PREACUERDO EN EL DELITO DE FEMINICIDIO/ DOSIFICACIÓN PUNITIVA/ ETAPAS PRECLUSIVAS/ Es desatinado pretender controvertir en este estadio procesal la situación de la captura en flagrancia. “De manera alguna le asiste razón a la censora en torno al planteamiento que esgrime, según el cual, en este caso no existió una aprehensión en flagrancia en los términos del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, pues contó con suficientes escenarios para debatir esa situación, por lo que esta Corporación mal haría en reabrir espacios que finiquitaron con su aquiescencia, solo porque en la actualidad la profesional del derecho estima que los intereses de su asistido se verían afectados en la tasación de la pena por razón de la reducción de la sanción establecida para la conducta punible de Feminicidio de acuerdo con lo prescrito por los artículos 5 de la Ley 1761 de 2015 y 351 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, no sería del 25% sino del 6.25 %, por imposición del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que dispone la reducción del beneficio establecido en el artículo 351 ibídem en un 1/4 cuando la aprehensión se presente en flagrancia; circunstancia que en el discurrir de las audiencias fue ratificada.
“Por consiguiente, el debate que la impugnante plantea no se puso de presente en desarrollo de las oportunidades procesales previstas para ello, por lo que no resulta admisible aducirlas con posterioridad, en tanto que comportaría una retractación, la cual sólo es válida cuando se acredite que se vició el consentimiento del procesado o que se violaron sus garantías fundamentales, lo que en efecto no sucedió en el caso, pues cuando al funcionario le correspondió verificar la validez del acuerdo conforme a lo previsto por el artículo 131 del C.P.P., advirtió que su realización se consolidó porque el procesado lo aceptó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado acerca de las consecuencias jurídicas que el mismo contraería. “Por manera que, la tesis de la impugnante parte de un supuesto inexistente en cuanto afirma que en la negociación se desconoció el quantum punitivo ya que no se redujo la pena a imponer en un 25% sino en un 6.25%, pues ello no ocurrió como la defensa lo señala, pues la dosificación guarda plena correspondencia con los elementos fácticos y jurídicos fijados por la Fiscalía y admitidos por el acusado al celebrar el preacuerdo con la asistencia de su defensor, tal como se demuestra en el record de la audiencia del 14 de febrero de 2017, cuando se finiquitó el preacuerdo y, en ese escenario, la defensa conocía la circunstancia de flagrancia, pues al procesado se cuestionó acerca de la misma; por ello, las modificaciones consagradas en la Ley del feminicidio atendiendo la forma de la captura tiene plenos efectos sobre el quantum por asignar, por lo que hubo aplicación armónica y respeto a la sistemática contemplada en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, concordado con los artículos 351 inciso primero y 301 parágrafo del Código de Procedimiento Penal.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 4 de marzo de 2015, M.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ, radicado número 44238, reiteró lo dicho en la providencia del 15 de marzo de 2008 emitida dentro del radicado número 30107. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Radicado 63-470-6008-765-2016-00222 Acusado JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO Delito Feminicidio Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 092 del 27 de junio de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, contra la sentencia del 15 noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de Feminicidio. 2.
HECHOS Promediando las doce y siete minutos (12:07) del mediodía del 1 de octubre de 2016, la central de radio alertó a los agentes de la policía de Montenegro, Quindío, que en el barrio Goretti de esa localidad se estaba presentando una riña familiar, razón por la cual procedieron a trasladarse a dicho sector, concretamente, a la vivienda identificada con la nomenclatura 23 -17 de la carrera 6ª.
Al ingresar, hallaron a una mujer y un hombre tendidos en el piso, quienes presentaban heridas con arma blanca. La dama, identificada como SANDRA LILIANA ROJAS GUTIÉRREZ, se encontraba sin signos vitales y en el pecho tenía dos lesiones; el varón, de nombre JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, aún con vida, en el pecho evidenciaba un cuchillo incrustado; herida, al parecer, auto infligida; persona que fue trasladada al Hospital San Vicente de Paúl de la municipalidad enunciada, donde el personal policial efectivizó su captura.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 2 de octubre de 2016, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a la legalidad la aprehensión del señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO; en tanto que la Fiscalía le comunicó que lo investigaba por la conducta punible de Feminicidio, consagrada en el artículo 104 A del Código Penal, lo cual se hizo en presencia de la defensora, evento que se agotó en el Hospital San Juan de Dios de Armenia toda vez que el imputado se encontraba en estado de inconciencia; por último, la jueza accedió a la solicitud de la fiscalía de imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 28 de octubre de 2016, presentó el respectivo escrito de acusación por la misma conducta punible objeto de la imputación; asunto que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 24 de noviembre y 1 de diciembre de 2016; el 14 de febrero de 2017, cuando se instaló la audiencia preparatoria, la defensa del señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO indicó que había llegado a un preacuerdo con la Fiscalía; la fiscalía puso en conocimiento los términos del mismo; indagado el acusado sobre su aceptación, expuso que la misma fue libre, consciente y voluntaria, razón por la cual el juzgador impartió legalidad al mismo, suspendiéndose la audiencia a fin de que la defensa allegara un dictamen médico sobre el estado de salud del procesado.
El 15 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, condenó al señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, como autor de la conducta punible de Feminicidio, descrita en el artículo 104 A del Código Penal, adicionado por la Ley 1761 de 2015, agotado en la persona que en vida respondía al nombre de SANDRA LILIANA ROJAS GUTIÉRREZ, conducta por la cual le impuso 234 meses y 15 días de prisión; además, lo sancionó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; por ello, ordenó que se tuviera como pena cumplida el tiempo que el procesado lleva privado de la libertad por estos hechos.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del acusado impugnó el fallo. Señaló que la fiscalía formuló al señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO imputación por la conducta punible de Feminicidio, descrito en el artículo 104 A de la Ley 599 de 2000, por el cual se celebró un preacuerdo en el que se ofreció la rebaja de la pena en un 25%, conforme al artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, concordado con el artículo 351 inciso primero de la Ley 906 de 2004, lo que derivó que el juez en la audiencia de lectura de la sentencia tasara la pena inicialmente en 187 meses y 15 días de prisión; sin embargo, por solicitud de la fiscalía, cambió el monto y lo elevó a 234 meses y 15 días de prisión, por cuanto, presuntamente, no se había tenido en cuenta que el procesado había sido capturado en situación de flagrancia, lo que conlleva una rebaja solo de 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, conforme con el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004; circunstancia que sorprendió a la defensa.
Precisó que la situación de flagrancia no fue valorada minuciosamente por la Jueza Primera Penal Municipal con función de control de garantías, por lo que al tener en cuenta esa circunstancia se desconoce el principio de la buena fe, ya que la dosificación solo debe ceñirse a los parámetros de los artículos 351 inciso 1 de la Ley 906 de 2004 y 5 de la Ley 1761 de 2015, razón por la cual pide se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de legalización de captura, o en su defecto, se dé plena aplicación a lo acordado con la fiscalía y la defensa el 14 de febrero de 2017, para que permanezca incólume la rebaja de la pena inicialmente pactada de un 25%, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015 concordado con el canon 351 inciso 1 del C. de P. P.. 5.2 La representante del Ministerio Público, requirió la confirmación de la decisión, ya que los argumentos esbozados en el recurso de apelación no logran desestimar los planteamientos del fallo, toda vez que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 consagra la rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible” cuando la aceptación de cargos se produce en la imputación, situación que no acaeció en el caso, por lo cual no es viable la solicitud de la recurrente, ya que el preacuerdo se celebró en la fecha en la que se tenía prevista la práctica de la audiencia preparatoria.
Agregó que conforme a los elementos materiales probatorios, la captura del señor ARBOLEDA CASTAÑO se produjo en situación de flagrancia, siendo menester realizar una armónica interpretación entre los artículos 301 y 351 del CPP, por lo cual resulta desatinada la apreciación de la defensa cuando cuestiona la aprehensión en situación de flagrancia, por cuanto los términos son preclusivos y tal discusión debió sostenerse en el estadio procesal adecuado, por lo que es improcedente la solicitud tendiente a que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de legalización de captura.
Indicó, por último, que la dosificación punitiva cumplió con el principio de legalidad, pues el monto impuesto surgió de la aplicación de los artículos 301 parágrafo y 351 inciso primero de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015; siendo lo anterior coherente con lo convenido.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura postulada por la defensora, como se ha precisado, está delimitada a cuestionar, la decisión del Juez Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, porque en su criterio, desconoció los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía el 14 de febrero de 2017. A fin de resolver los cuestionamientos reseñados, es requisito sine qua non cotejar los términos de la negociación presentada entre el señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO y la fiscalía, para determinar si la decisión adoptada por el juez de primera instancia obedece a la voluntad reflejada por las partes en el acto de la negociación. En esa dirección, el proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 tiene una concepción premial o transaccional de la justicia a través de la cual se posibilita la terminación anticipada del proceso por la vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de la obtención de beneficios expresados en una menor respuesta punitiva del Estado.
En este evento, al instalarse la audiencia preparatoria el 14 de febrero de 2017, la defensa anunció que había llegado a un preacuerdo con la fiscalía, consistente en que el señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO aceptaba su responsabilidad frente a la conducta punible de Feminicidio, descrita en el artículo 104 literal a), por haber causado la muerte a la señora SANDRA LILIANA ROJAS GUTIÉRREZ, mujer con quien tenía una relación familiar, íntima o de convivencia; conducta punible que contempla una pena entre 250 y 500 meses de prisión, pactándose como beneficio la diminuente establecida en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, en concordancia con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, por remisión normativa, dejándose la dosificación de la pena en criterio del Juzgador.
La apoderada de víctimas, frente a este aspecto, señaló que para la dosificación debía tenerse en cuenta que la captura del señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO se produjo en estado de flagrancia, según lo previsto por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. El juzgador, en atención a lo anterior, de acuerdo con lo previsto por el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, procedió a verificar si los términos del preacuerdo fueron pactados por el acusado de forma, libre consciente y voluntaria, para cuyo efecto indagó directamente al señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, sobre los siguientes aspectos: (i).
Si conocía las consecuencias de aceptar los cargos imputados y acusados por el delito de feminicidio. (ii). Si recibió asesoría por parte de la defensa sobre el trámite del preacuerdo y conocía que estaba renunciando a tener un juicio público con inmediación de las pruebas, a presentarlas y discutirlas. (iii). Si tenía conocimiento, que en su contra se proferiría sentencia condenatoria en los términos de los artículos 5 de la Ley 1761 de 2015, en concordancia con los artículos 351 y 301 del Código de Procedimiento Penal; y, que por haberse presentado su captura en flagrancia, la rebaja de pena sería la establecida en dichos cánones.
(iv). Si la decisión era libre, consciente, voluntaria y si había sido objeto de presión de alguna naturaleza. El procesado, frente a estos cuestionamientos, manifestó que conocía las consecuencias del preacuerdo; que no había contado con presión alguna y estuvo asesorado por su defensora, razón por la cual el funcionario aceptó la negociación celebrada en virtud a que no evidenció vulneración a garantías fundamentales y vicios del consentimiento, advirtiendo que a partir de ese momento no era posible la retractación; además, le indicó al investigado que la tasación de la pena quedaba en manos del despacho, para cuyo efecto tendría en cuenta las observaciones realizadas por la apoderada de la víctima en relación con los artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, y 351 inciso primero y el parágrafo del 301 de la Ley 906 de 2004.
En el estadio procesal de la lectura de fallo, agotada el 15 de noviembre de 2017, el juzgador al momento de la tasación de la pena indicó que la haría dentro del primer cuarto, para cuyo efecto partiría del mínimo -250 meses de prisión-, reduciéndolo conforme al artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, esto es, en la mitad de lo previsto por el artículo 351 del C. de P. P., es decir, en el 25%, quedando la pena definitiva a imponer en 187 meses y 15 días de prisión; monto que fue corregido cuando la fiscalía advirtió que no se había tenido en cuenta la circunstancia de la captura en flagrancia de JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, para lo cual, como había quedado establecido en el momento de la verificación del preacuerdo, se aplicaría el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 que reduce el beneficio establecido en el canon 351 Ibídem en ¼ parte, motivo por el que el fallador procedió a la tasación de la sanción, quedando en definitiva en 284 meses y 15 días de prisión. Este panorama fáctico es esencial para esclarecer los aspectos censurados por la defensa, evidenciándose que es desatinado pretender controvertir en este estadio procesal la situación de la captura en flagrancia del señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO, en la medida que una de las características de la estructura del proceso penal, es el carácter preclusivo de sus actos; circunstancia que conduce a afirmar que cada trámite procesal debe cumplirse a partir de etapas previstas en tiempos y oportunidades diferentes, las cuales son obligatorias para el juez y los demás sujetos procesales, por lo que una vez superadas impiden devolver la actuación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 4 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ, en el radicado número 44238, reiteró lo dicho en la providencia del 15 de marzo de 2008 emitida dentro del radicado número 30107, en la que frente al tema que nos ocupa, precisó: “En la sistemática procesal colombiana tiene arraigo el principio de preclusión, siendo desarrollo del mismo todas aquellas normas que en los diferentes ordenamientos adjetivos (Civil, Penal, Laboral, etc.) establecen términos y oportunidades para la realización de los actos procesales de los distintos sujetos del proceso, razón por la que puede afirmarse que son los términos los que cumplen con la trascendental función de determinar con precisión la época para la realización de las cargas procesales de las partes, los intervinientes, los auxiliares de la justicia y, también, de los funcionarios judiciales.” En ese contexto, desde la audiencia preliminar se indicó que la captura del procesado devino en estado de flagrancia, consagrada en el canon 301 numerales 2 y 3 de la Ley 906 de 2004, eventos que refieren inescindiblemente al sorprendimiento de la persona con elementos objeto del delito, a la inmediatez en la comisión del punible y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido, situaciones que se predicaron porque el señor ARBOLEDA CASTAÑO fue hallado con un cuchillo incrustado en su pecho junto al cuerpo de su ex compañera sentimental quién había sido previamente apuñalada, y por los mensajes enviados por el victimario a uno de sus hijos refiriéndole que había lesionado mortalmente a su pareja y él se quitaría la vida.
Frente a cada una de las situaciones planteadas, valoradas por la Jueza de garantías, la defensa no las controvirtió, aceptando de esa manera que su prohijado fue capturado en situación de flagrancia; escenario que se ratificó cuando se exteriorizaron los términos del preacuerdo, pues el a quo al auscultar si el acusado conocía y entendía que sería sentenciado atendiendo los parámetros del artículo 5 de la Ley 1761 de 2015 y los cánones 351 y 301 de la Ley 906 de 2004, su respuesta fue positiva, es decir, en esta fase procesal, la defensa, tampoco esgrimió la existencia de situación anormal alguna frente a la circunstancia establecida en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004.
Desde esta perspectiva, de manera alguna le asiste razón a la censora en torno al planteamiento que esgrime, según el cual, en este caso no existió una aprehensión en flagrancia en los términos del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, pues contó con suficientes escenarios para debatir esa situación, por lo que esta Corporación mal haría en reabrir espacios que finiquitaron con su aquiescencia, solo porque en la actualidad la profesional del derecho estima que los intereses de su asistido se verían afectados en la tasación de la pena por razón de la reducción de la sanción establecida para la conducta punible de Feminicidio de acuerdo con lo prescrito por los artículos 5 de la Ley 1761 de 2015 y 351 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, no sería del 25% sino del 6.25 %, por imposición del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que dispone la reducción del beneficio establecido en el artículo 351 ibídem en un 1/4 cuando la aprehensión se presente en flagrancia; circunstancia que en el discurrir de las audiencias fue ratificada.
Por consiguiente, el debate que la impugnante plantea no se puso de presente en desarrollo de las oportunidades procesales previstas para ello, por lo que no resulta admisible aducirlas con posterioridad, en tanto que comportaría una retractación, la cual sólo es válida cuando se acredite que se vició el consentimiento del procesado o que se violaron sus garantías fundamentales, lo que en efecto no sucedió en el caso, pues cuando al funcionario le correspondió verificar la validez del acuerdo conforme a lo previsto por el artículo 131 del C.P.P., advirtió que su realización se consolidó porque el procesado lo aceptó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado acerca de las consecuencias jurídicas que el mismo contraería. Por manera que, la tesis de la impugnante parte de un supuesto inexistente en cuanto afirma que en la negociación se desconoció el quantum punitivo ya que no se redujo la pena a imponer en un 25% sino en un 6.25%, pues ello no ocurrió como la defensa lo señala, pues la dosificación guarda plena correspondencia con los elementos fácticos y jurídicos fijados por la Fiscalía y admitidos por el acusado al celebrar el preacuerdo con la asistencia de su defensor, tal como se demuestra en el record de la audiencia del 14 de febrero de 2017, cuando se finiquitó el preacuerdo y, en ese escenario, la defensa conocía la circunstancia de flagrancia, pues al procesado se cuestionó acerca de la misma; por ello, las modificaciones consagradas en la Ley del feminicidio atendiendo la forma de la captura tiene plenos efectos sobre el quantum por asignar, por lo que hubo aplicación armónica y respeto a la sistemática contemplada en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, concordado con los artículos 351 inciso primero y 301 parágrafo del Código de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, las pretensiones de la censora referidas a declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de legalización de captura o, en su defecto, se deje el preacuerdo solo con la aplicación de las normas que conllevan a la reducción de la pena en un 25%, no son atendibles, pues, de un lado, no hubo violación de derechos o garantías fundamentales del procesado para admitir una retractación del preacuerdo; y, de otro, no se acreditó que el funcionario desconociera los términos de la negociación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, condenó al señor JOSÉ ORLANDO ARBOLEDA CASTAÑO por la conducta punible de Feminicidio.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO