HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/ INCONGRUENCIA EN HECHOS DELICTIVOS/VALORACIÓN PROBATORIA/Fiscalía no logró probar la ocurrencia del hecho ocurrido el 24 de noviembre de 2015 “La Sala, confirmará la condena impuesta al procesado por la conducta cometida el 12 de noviembre de 2015, es decir, el hurto calificado en razón a la violencia ejercida sobre las personas y agravado por cuanto se perpetró por dos o más personas, conforme lo señalado por los artículos 240 inciso 2 y 241 numeral 10º del Código Penal.
CITAS: Casación Penal, decisión del 24 de marzo de 2010, radicado número 32730, M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS; Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007 radicación No. 23934 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, nueve de julio de dos mil dieciocho.
Radicado 63-594-60-00-045-2015-00440 Acusado YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA Delito Hurto Calificado y Agravado H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 089 del 22 de junio de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA contra la sentencia del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Quimbaya, Quindío, lo condenó como coautor de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado. 2.
HECHOS El señor SEBASTIÁN VEGA MONTOYA, instauró denuncia penal a través de la cual dio a conocer que el día 12 de noviembre de 2015 en horas de la mañana, seis sujetos desconocidos arribaron al predio Finca “La Bella”, Vereda Naranjal del municipio de Quimbaya, Quindío, usando guantes y pasamontañas; además, algunos vestían con prendas de la Policía Nacional y otros de paisanos; los amenazaron con armas de fuego y hurtaron una motocicleta marca Yamaha RX115 de placa VUF 14ª, modelo 2015; un reloj marca Casio; dos celulares marca Alcatel y Galaxi 3 Mini el primero de ellos propiedad del denunciante y el segundo de la señora JENIFER URIBE MONTOYA; y, $183.000 en efectivo.
El monto total de lo hurtado fue avaluado en la suma de $4.750.000. Por su parte, la señora LUCERO ANDREA AGUDELO MARÍN y LUZ DEICY MARÍN SALAZAR, instauraron denuncia penal. Narraron que el 24 de noviembre de 2015, en horas de la noche, seis sujetos desconocidos ingresaron al inmueble Finca “La Terraza” Vereda Vigilante Alto, municipio de Quimbaya, Quindío, portando armas de fuego, algunos vestidos con prendas propias de la Policía Nacional y otros de civil, usaban guantes y pasamontañas, amenazaron a sus moradores hurtando cinco celulares, tres de ellos propiedad de las denunciantes, marca Blu y Bmovile, los dos restantes marca Alcatel propiedad de INGRID MARCELA y ESTEFANY AGUDELO MARÍN.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 21 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Garantías de Quimbaya, comunicó al señor YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA que le formulaba cargos por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en concurso homogéneo; cargos que no admitió. 3.2.
El 8 de noviembre de 2016, la Fiscalía presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que se surtió el 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Quimbaya; despacho que el 1 de marzo de 2017, dio curso a la audiencia preparatoria; y el 7 de junio de la misma anualidad, llevó a cabo el juicio oral, emitiendo sentido de fallo de carácter condenatorio, cuyo pronunciamiento se consolidó el 13 de julio de 2017.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juzgadora, indicó que las víctimas SEBASTIÁN VEGA MONTOYA, JENIFER URIBE MONTOYA, LUCERO ANDREA AGUDELO MARÍN, ESTEFANY AGUDELO MARÍN y LUZ DEICY AGUDELO MARÍN, fueron contundentes en identificar desde un principio al acusado como responsable de la conducta punible; además, éste fue señalado como tal en desarrollo de la audiencia de juicio oral por parte de SEBASTIÁN VEGA MONTOYA y JENIFER URIBE MONTOYA, quienes manifestaron que el encartado los intimidó con arma de fuego y en compañía de otros individuos se apoderaron de sus bienes, lo que concatenan con las demás pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la Fiscalía, demostrando su participación en el hecho delictivo ocurrido el 12 de noviembre de 2015.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó el fallo. Aduce que si bien GÓMEZ CORREA fue acusado de participar en dos eventos delincuenciales, en la audiencia de juicio oral únicamente comparecieron como testigos las víctimas de uno de ellos, sin que la Fiscalía hubiese demostrado la responsabilidad de su defendido en ambas situaciones. Aseguró, a su vez, que los testigos no describieron las prendas que el procesado usaba; también, señala que una de las víctimas cambió la versión rendida en la denuncia penal donde aseguró que el pasamontañas que portaban quienes perpetraron el hurto impedía ver sus rostros, mientras que al rendir declaración durante el juicio oral expuso que esa prenda se le caía al acusado, argumento que en su sentir no es creíble.
Refiere, asimismo, que en caso de que el acusado fuera culpable habría indemnizado a las víctimas, pues ello aminora su pena. Advierte, de otra parte, que la testigo de la defensa AYDA LILIANA GONZÁLEZ FRANCO, dio cuenta de que el 13 de noviembre de 2015, fecha en que fue perpetrada una de las conductas endilgadas al acusado, éste se encontraba en lugar distinto a aquel donde ocurrieron los hechos; además, el declarante LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ hizo alusión al parecido físico del acusado con un primo de éste conocido por participar en la comisión del delito de hurto; testimonios que no fueron valorados en la sentencia apelada.
Los no recurrentes, guardaron silencio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por la Defensa, su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia está dirigida a cuestionar dos aspectos principales; el primero, inherente a la incongruencia entre los hechos delictivos por los cuales se emitió fallo condenatorio y aquellos que fueron objeto de prueba por parte de la Fiscalía; y, el segundo, referido a la valoración que de la prueba hiciera la a quo, para de allí deducir que contrario a lo concluido por esta, no se reúnen las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento condenatorio en contra del implicado GÓMEZ CORREA.
Para dilucidar el primer interrogante planteado, se hace necesario recordar que en la audiencia realizada el 22 de noviembre de 2016 la Fiscalía formuló acusación en contra de YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA y en la delimitación fáctica de lo ocurrido, hizo alusión a dos hechos delictivos que la Sala refiere nuevamente: El primero de ellos acaecido el 12 de noviembre de 2015 en horas de la noche, en la finca La Bella, vereda Naranjal del municipio de Quimbaya, Quindío, sitio al que ingresaron 6 personas “unas con prendas de policía y otras de paisanos” que además portaban armas de fuego, intimidaron a sus moradores y hurtaron bienes de propiedad de JENIFER URIBE MONTOYA y SEBASTIAN VEGA MONTOYA avaluados en la suma de $4.750.000.
El segundo, ocurrido el 24 de noviembre de 2015 en horas de la noche, en la Finca La Terraza, vereda El Vigilante, municipio de Quimbaya, cuando 6 personas ingresaron portando armas de fuego, “unas vestidas con prendas de policía nacional y otras de civil”; intimidaron a sus moradores, hurtando bienes de propiedad de INGRID MARCELA AGUDELO MARÍN, ESTEFANY AGUDELO MARÍN, LUCERO ANDREA AGUDELO MARÍN y LUZ DEICY MARIN SALAZAR valorados en $2.000.000.
En consecuencia, conforme al escrito de acusación, el Fiscal endilgó responsabilidad penal a YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA en calidad de coautor del delito de hurto descrito en el artículo 240 inciso 2º, calificado por haber ejercido violencia sobre las personas, agravado conforme el artículo 241 numerales 4º por persona disfrazada y 10º por cuanto la conducta fue cometida por más de dos personas, en concurso homogéneo y sucesivo, siendo este último aspecto incorporado como corrección al escrito de acusación. Ahora, como se evidencia en la audiencia preparatoria, si bien la Fiscalía solicitó la práctica de pruebas encaminadas a demostrar la existencia de ambos hechos delictivos, al inicio de la audiencia de juicio oral renunció a la práctica de los testimonios de las señoras LUCERO AGUDELO MARÍN, ESTEFANY AGUDELO MARÍN y LUZ DEISY MARÍN SALAZAR, relacionadas en el escrito de acusación como víctimas del hecho delictivo ocurrido el 24 de noviembre de 2015.
Así las cosas y como se aclarará desde ya, en desarrollo del juicio no se practicó ninguna prueba encaminada a demostrar que en la fecha señalada, esto es, 24 de noviembre de 2015, se cometió una conducta delictiva perpetrada con participación del acusado, así que contrario a lo estimado por la Jueza, no es posible valorar los señalamientos de las señoras AGUDELO MARÍN y MARÍN SALAZAR plasmados en entrevistas adelantadas durante la fase de investigación, por cuanto el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal señala que el Juez únicamente tendrá en cuenta como pruebas las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, esto es, en desarrollo del juicio oral, aunado a que la Fiscalía no solicitó su admisión como pruebas de referencia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 24 de marzo de 2010, radicado número 32730, con ponencia del magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, sobre el particular, aseveró: “Sobre el valor probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, la Sala fijó la línea jurisprudencial, así: “De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.
“Pero los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes (…) “Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403) (…) De lo expuesto, se deduce que la renuncia de la Fiscalía a la práctica de los testimonios de las señoras LUCERO AGUDELO MARÍN, ESTEFANY AGUDELO MARÍN y LUZ DEISY MARÍN SALAZAR, sin que tampoco se hubiese practicado en juicio prueba alguna encaminada a probar la ocurrencia del hecho de fecha 24 de noviembre de 2015, por el que el procesado fue acusado, permite concluir que en relación a esa conducta, YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA debe ser absuelto.
Ahora, con respecto a la demostración de lo acontecido el día 12 de noviembre de 2015 así como la responsabilidad del señor GÓMEZ CORREA en calidad de coautor del punible de hurto calificado y agravado, la Jueza hizo mención a que la Fiscalía introdujo pruebas documentales a través de los testigos ARICAPA SÁNCHEZ, URIBE MONTOYA y VEGA MONTOYA, esto es, informes de laboratorio, de investigador de campo, así como actas de reconocimiento fotográfico y video gráfico.
Sin embargo, al revisar la actuación surtida en la audiencia de juicio oral, se observa que el investigador JESÚS ELIÉCER ARICAPA SÁNCHEZ, hizo mención en términos generales a las actividades de investigación desplegadas, señalando además que en la diligencia de reconocimiento fotográfico los testigos –de quienes no mencionó sus nombres-, señalaron a una de las siete personas relacionadas en los álbumes fotográficos, en presencia de la Personera Municipal de Quimbaya, dejando constancia de ello en el acta respectiva y afirmando que fue sometida a cadena de custodia.
No obstante, las aludidas diligencias no fueron puestas de presente a los testigos JENIFER URIBE MONTOYA y SEBASTIÁN VEGA MONTOYA; además, la fiscalía durante la audiencia de juicio oral tampoco entregó directamente a la Jueza informe o acta alguna, es decir, olvidó que conforme lo establecido en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004: “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
( )”. Por lo tanto, los informes de laboratorio e investigador de campo así como las actas de reconocimiento fotográfico y video gráfico no deben ser valoradas como prueba porque únicamente se adjuntaron como anexos al escrito de acusación, es decir, sin incorporarlas durante la audiencia de juicio oral. Precisado lo anterior, como pruebas de cargo, además de la declaración del aludido investigador JESÚS ELIECER ARICAPA SÁNCHEZ que únicamente hizo alusión en términos generales a las actividades de investigación desplegadas –como atrás se indicó-, también fueron practicados los testimonios de JENIFER URIBE MONTOYA y SEBASTÍAN VEGA MONTOYA.
La señora URIBE MONTOYA, señaló que el día de los hechos, esto es, el 12 de noviembre de 2015, estaba en su casa en compañía de su hijo y su progenitora, aclarando que al lado de su vivienda residen varios familiares. Expuso que unos hombres con armas de fuego, llegaron y se llevaron una moto y algunas cosas de la casa, indicando que si bien todos tenían el rostro cubierto, pudo ver al procesado, “casi su rostro completo” porque él estuvo más tiempo a su lado y el pasamontañas que traía “le quedaba muy grande” y se le caía. En el contrainterrogatorio, indicó que se encontraba en la sala de su casa y si bien manifestó en entrevista que unos hombres salieron del cafetal, tiraron al suelo a su tío y luego la intimidaron, no los vio, pero pudo sentir y escuchar que estaban allí porque “mucho antes el perro estaba ladrando”.
Aseveró, igualmente, que la trasladaron hacia otra vivienda donde se reunió con varios familiares y uno de los delincuentes le hablaba tratando de tranquilizarla y estuvo a su lado durante aproximadamente media hora así que pudo detallarlo; esa persona, asegura, era el acusado. Explicó, a su vez, que si bien él estaba vigilando a varios integrantes de su familia, se hallaba ubicado junto a ella; también, afirmó, había otra persona que entraba y salía de la vivienda así como varios individuos que estaban afuera de la casa.
Afirmó, que varios integrantes de su familia estaban en el mismo recinto, porque la casa no tiene dividida la sala de la cocina, sin embargo, a su primo SEBASTIÁN lo llevaron hacia una de las habitaciones de esa vivienda. El testigo SEBASTIÁN VEGA MONTOYA, narró que el 12 de noviembre de 2015 en horas de la noche estaba en su casa, vio a su tío ingresar a la vivienda corriendo y siendo intimidado por otra persona que portaba un arma de fuego; que también le apuntaban con un arma y lo obligaron a sentarse.
Sostuvo que había otra persona frente a él vigilándolo, y pudo ver su rostro porque el pasamontañas que portaba se le caía; recordó que se enfocó en observar a ese individuo –a quien identificó como el acusado- causándole molestia a esa persona, así que fue conducido a una de las habitaciones que otro sujeto estaba registrando, allí le preguntaron si tenía arma de fuego y ante su negativa, nuevamente fue llevado hacia la sala.
En el contrainterrogatorio, expuso que de las personas que cometieron el hurto había tres dentro de la vivienda y tres afuera de ella; además, a la persona a quien se le caía el pasamontañas lo notó muy nervioso e incómodo al sentirse observado. Aseguró, a su vez, que cuando fue conducido a su habitación la persona que lo vigilaba se devolvió al lugar donde su prima se hallaba con otra persona que le estaba hablando.
Por parte de la Defensa, rindió testimonio la señora AIDA LILIANA GONZÁLEZ FRANCO, suegra del acusado, quien manifestó que el 12 de noviembre de 2015 estaba enferma, así que la estaban cuidando su hija y el procesado, quienes estuvieron con ella esa noche. Adujo que el acusado tiene rasgos físicos muy similares a un primo de éste, conocido con el alias de coco a quien detuvieron por cometer el delito de hurto y fue víctima del punible de homicidio en el año 2016.
El señor LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en desarrollo del juicio señaló que fue empleador del procesado en labores de construcción y algunas veces su hermano lo contrataba en una finca, considerándolo como un buen trabajador; explicó, que alias coco, primo del acusado, podía ser fácilmente confundido con este último por la similitud en sus rasgos físicos.
El acusado YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA, expuso que su primo John Edison Jiménez Londoño conocido como alias coco estuvo implicado en la comisión de los delitos de hurto y porte de armas por hechos ocurridos en una finca y era conocido como “el peor bandido de Quimbaya”. Manifestó que el día de los hechos estaba en compañía de su esposa cuidando a su suegra, quien se hallaba delicada de salud, advirtiendo que está siendo acusado por causa del parecido físico con su primo.
Ahora, la recurrente asegura que los testigos de la Fiscalía cambiaron la versión rendida desde la denuncia penal donde aseguraron que el pasamontañas impedía establecer la plena identidad de los autores del ilícito; que no coinciden en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar porque la señora URIBE MONTOYA no fue clara al afirmar si vio a las personas que perpetraron el hurto antes de ser llevada a la residencia donde se encontraban sus familiares.
Respecto al cambio de la versión rendida dentro de la denuncia penal, se recuerda que de conformidad con el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, la Defensa tenía la posibilidad de impugnar la credibilidad de los testigos poniéndoles de presente la situación que invoca, sin que así lo hubiese hecho. Únicamente, se precisa, en el contrainterrogatorio a la testigo JENIFER URIBE MONTOYA la Defensa le indicó que en manifestación anterior –entrevista- había señalado que vio a los facinerosos salir de un cafetal e intimidar a su tío, cuando en su testimonio declaró que en ese momento ella se encontraba dentro de su vivienda, ante lo cual la testigo explicó que aun cuando no los vio, pudo sentir que ello sucedió porque escuchó todo.
Sin embargo, se reitera, frente al cambio de versión de los hechos narrados en la denuncia al que la recurrente alude al sustentar el recurso de apelación, en la audiencia de juicio oral no agotó la impugnación de credibilidad de los testigos; la Sala, además, al analizar la prueba de cargos practicada en juicio, observa que JENIFER URIBE MONTOYA y SEBASTIÁN VEGA MONTOYA fueron contestes en afirmar que varias personas los intimidaron dentro de una vivienda en compañía de otros familiares, explicando que uno de ellos traía un pasamontañas que se le caía permitiéndoles ver su rostro, siendo claros en indicar las razones por las que pudieron establecer sus características físicas, esto es, la ubicación que tenían con respecto a esa persona, precisando la primera testigo que si bien ese individuo los estaba vigilando a todos, se ubicó al lado suyo y conversó con él, cercanía que le permitió observar su rostro.
El segundo deponente, afirmó que estaba al frente del acusado y se dedicó a mirarlo con tanto detalle que logró alterarlo e inquietarlo, por ello, el procesado lo llevó a una de las habitaciones; desplazamiento al que también hizo mención JENIFER URIBE MONTOYA. No resulta ilógico que ambos hubiesen podido observar al acusado, considerando que la testigo JENIFER URIBE MONTOYA sostuvo que en la vivienda donde estaba siendo intimidada en compañía de varios familiares, la sala y la cocina están ubicadas en un mismo salón, es decir, no existen divisiones -a excepción de las habitaciones-, así que ambos testigos podían tener visibilidad de lo que ocurría en ese momento.
Así mismo, si bien es cierto el deponente SEBASTIÁN VEGA MONTOYA refirió en su testimonio que había tres personas en ese recinto y la testigo URIBE MONTOYA aseguró que solo recordaba dos de ellos, lo cierto es que coinciden en admitir que a uno de ellos lo identificaron por cuanto, se reitera, se le caía el pasamontañas así que esa prenda no cumplió su función, circunstancia que no se considera de imposible ocurrencia, pues esa persona, señalada en la audiencia de juicio oral por los testigos como el procesado, estaba “estresado o estaba mejor dicho estaba más nervioso que yo”, como lo manifestó el declarante VEGA MONTOYA, comportamiento propio de quien no es avezado en la comisión de conductas punibles y ciertamente, puedan incurrir en la comisión de ese tipo de errores.
De otro lado, respecto de los testigos de la Defensa, la señora AIDA LILIANA GONZÁLEZ FRANCO -suegra del acusado- no dio explicación acerca de la razón por la cual recordaba con tanta exactitud que a “a las 9 de la noche” YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA se encontraba en su vivienda y el hecho de que a raíz de la enfermedad que adujo padecer el día de los hechos – esto es, cálculos en la vesícula-, fuese indispensable que no solo su hija sino también el procesado estuviesen cuidándola toda la noche a pesar de que este último debía trabajar al día siguiente, como ella lo manifestó en su declaración; circunstancias que impiden que este testimonio revista el poder suasorio suficiente para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía. Siguiendo con el análisis de los testigos de la Defensa, el señor LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ no tuvo conocimiento directo de lo ocurrido el día de los hechos y si bien aseguró, como empleador del procesado, que lo consideraba buen trabajador pues durante el tiempo que laboró para él nunca tuvieron inconvenientes relacionados con la comisión de conductas punibles, ello por sí mismo no permite excluir la responsabilidad del encartado, más aun cuando su comportamiento nervioso el día de los hechos, al que hizo mención el testigo SEBASTIÁN VEGA MONTOYA, puede ser indicativo de que llevaba poco tiempo o era la primera vez que incurría en la comisión de esa clase de conductas punibles.
Respecto de la fisonomía similar entre el procesado y su primo JOHN EDISON JIMÉNEZ LONDOÑO, conocido como alias coco, que en sentir del acusado justifican que las víctimas lo señalen como responsable del reato, el testigo LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, empleador del acusado, afirmó de forma genérica que era fácil confundirlos por el parecido y la declarante AIDA LILIANA GONZÁLEZ FRANCO aseguró que alias coco era de tez blanca, alto y delgado así que tenía rasgos físicos semejantes a los del encartado, sin embargo como quiera que las víctimas afirman que identificaron al acusado porque pudieron ver su rostro, es respecto de las características faciales que debía ser demostrada esa similitud por parte de la Defensa, sin que la prueba testimonial permita colegir esa situación, aunado a que no se aportó ningún elemento de prueba encaminado a demostrarlo.
Continuando con el análisis de los fundamentos de la apelación, la recurrente afirma que su prohijado siempre estuvo dispuesto a enfrentarse a la justicia para sostener su inocencia pues de lo contrario habría indemnizado a las víctimas a fin de obtener una pena inferior, sin embargo, se recuerda que el 1º de febrero de 2017 el Juzgado de instancia suspendió la audiencia preparatoria por solicitud de la Defensa porque ésta manifestó el interés de contactar a las víctimas para indemnizarlas y suscribir un preacuerdo con la Fiscalía; no obstante, aun cuando no lo hubiese hecho, la ausencia de indemnización no puede tomarse como indicativa de inocencia en tanto es posible que obedezca a múltiples factores como carencia de recursos económicos para suplir ese pago o una estrategia de defensa.
Así las cosas, la Fiscalía sí logró probar más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal de YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA en el punible de hurto calificado y agravado, ejecutado el 12 de noviembre de 2015 en horas de la noche, en la finca La Bella, vereda Naranjal del municipio de Quimbaya, Quindío, sin que los testigos de descargo permitiesen desvirtuarla.
Ahora bien, se recuerda que el señor GÓMEZ CORREA fue acusado por el delito de hurto calificado por razón de la violencia sobre las personas. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 16 de mayo de 2007 radicación No. 23934 si bien se pronunció respecto del concurso de las conductas punibles de secuestro y hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, explicó que este último se configura cuando las víctimas son retenidas para sustraer sus bienes: “(…) como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción.” Así, la testigo JENIFER URIBE MONTOYA manifestó que inicialmente se encontraba en su casa y fue intimidada con arma de fuego y obligada a desplazarse junto a su hijo y su progenitora hacia otra vivienda, impidiendo su libre movilidad mientras se cometía el hecho; además, SEBASTIÁN VEGA MONTOYA aseguró que también fue amedrentado con arma de fuego y obligado a permanecer sentado mientras uno de los sujetos registraba su habitación; declaraciones de las que se colige la circunstancia que califica el delito de hurto.
A su vez, conforme el escrito de acusación, la Fiscalía incluyó las circunstancias de agravación punitiva contenidas en el artículo 241 numeral 4º “por persona disfrazada” y numeral 10 “por dos o más personas”. Respecto de la segunda de ellas los aludidos testigos URIBE MONTOYA y VEGA MONTOYA si bien difieren respecto al número total de individuos que perpetraron el hecho, coinciden en que fueron más de dos personas, sin embargo durante la audiencia de juicio oral no hicieron mención alguna al hecho de que el procesado estuviese disfrazado pues frente a su forma de vestir únicamente hicieron alusión al pasamontañas que portaba.
En la medida que se demostró la circunstancia que califica el hurto así como el agravante por la participación de dos o más personas, para efectos de verificar la pena impuesta, se tiene que conforme el artículo 240 inciso segundo, oscila entre 8 a 16 años de prisión, esto es 96 a 192 meses, monto que por la circunstancia de agravación se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, quedando los límites de movilidad de 144 a 336 meses de prisión, y como quiera que el Fiscal afirmó que el procesado carece de antecedentes penales, sin indicar la concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad, acertó al imponer la pena mínima, esto es, 12 años o 144 meses de prisión. La Sala, confirmará la condena impuesta al procesado por la conducta cometida el 12 de noviembre de 2015, es decir, el hurto calificado en razón a la violencia ejercida sobre las personas y agravado por cuanto se perpetró por dos o más personas, conforme lo señalado por los artículos 240 inciso 2 y 241 numeral 10º del Código Penal.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 13 de julio de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Quimbaya, Quindío, condenó a YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA a doce (12) años de prisión, en el sentido de señalar que LA CONDENA se impone por la conducta punible de hurto calificado por razón a la violencia ejercida sobre las personas; y, agravado, por cuanto se perpetró por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, en su orden, conforme los artículos 240 inciso 2 y 241 numeral 10º del Código Penal, en hechos ejecutados el 12 de noviembre de 2015, en horas de la noche, en la finca La Bella, vereda Naranjal del municipio de Quimbaya, Quindío, en cuyo desarrollo resultaron afectados los ciudadanos SEBASTIÁN VEGA MONTOYA y JENIFER URIBE MONTOYA.
SEGUNDO: ABSOLVER, por las razones precisadas en la motivación anterior, al señor YOHAN ESTIVEN GÓMEZ CORREA por la conducta punible de Hurto Calificado por haber ejercido violencia sobre las personas (Artículo 240 inciso 2º); agravado conforme el artículo 241 numerales 4º y 10, en su orden, por haberse ejecutado la conducta por “persona disfrazada” y “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de coautor; por razón de los hechos ocurridos en horas de la noche del 24 de noviembre de 2015, en la Finca La Terraza, vereda El Vigilante, municipio de Quimbaya, siendo víctimas las señoras LUCERO AGUDELO MARÍN, ESTEFANY AGUDELO MARÍN y LUZ DEISY MARÍN SALAZAR.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO