DESACATO/Confirma sanción para la NUEVA EPS-valoración para cirugía de Bypass Gastrico- no se cumplió. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: DIANA MARÍA VILLEGAS SÁNCHEZ ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2018-00011-01 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 085 Armenia, Quindío, junio trece (13) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, fechada el 23 de mayo de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 1 de marzo de 2018, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora Diana María Villegas Sánchez. En consecuencia ordenó: “ (…)
SEGUNDO: (…) se ORDENA a NUEVA EPS-S que dentro de la semana siguiente a la notificación de la presente decisión proceda a la realización de una valoración técnica que determine la viabilidad del procedimiento BYPASS GÁSTRICO, para lo cual deberá acreditarse que la paciente ha estado en controles de nutrición o ha asistido a terapias con el fin de tratar su patología de obesidad mórbida y, de resultar procedente, una vez obtenido su consentimiento informado, deberá proceder a la autorización de la mencionada cirugía, la que deberá realizarse dentro del mes siguiente, y conforme a las indicaciones que para ello, den sus médicos tratantes, en la IPS CLÍNICA LA SAGRADA FAMILIA de esta ciudad o con cualquier IPS con la que tenga contratado el portafolio de estos servicios de salud.
Así mismo, para garantía de los derechos fundamentales de la señora VILLEGAS SÁNCHEZ, el juzgado recalca el derecho al tratamiento integral de su padecimiento provenientes de la consecuente aplicación de los postulados de Ley estatutaria de la salud 1751 del 16 de febrero de 2015, por manera que la EPS demandada debe atender a ellos conforme a su diagnóstico de OBESIDAD GRADO ll, COMPLICACIONES MECÁNICAS Y METABÓLICAS ASOCIADAS – PREDIABETIS Y COMPROMISO OSTEOARTICULAR SIGNIFICATIVO”.
Mediante escrito presentado el 18 de abril del año que avanza, la señora Diana María Villegas Sánchez, dio a conocer que la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo, no le había programado la fecha para su cirugía, pese a que le realizaron todos los exámenes médicos y valoraciones previas respectivas para ello. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, para que procedieran a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
El representante judicial de la entidad, el 30 de abril de 2018, manifestó que existía autorización para la realización del Bypass Gástrico remitida a la Clínica la Sagrada Familia Comfenalco de esta ciudad, solicitando a la Sala abstenerse de continuar con el tramite incidental y en su lugar declarar hecho superado; sin embargo, el juzgado de primera instancia dejó constancia que a través de comunicación telefónica con la accionante, se corroboró que la EPS continuaba sin practicarle la cirugía. Con base en lo anterior, se dio apertura al trámite incidental mediante auto del 9 de mayo de 2018, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes.
El 16 del mismo mes y año, la entidad incidentada manifestó que se encontraba adelantando las gestiones administrativa necesarias para garantizar la prestación del servicio a la señora Villegas Sánchez. Adicionalmente solicitó declarar la nulidad de lo actuado en virtud a que considera que no se realizó una plena identificación de los representantes de la EPS en los autos de requerimiento y apertura del desacato.
DECISIÓN CONSULTADA El juzgado de primera instancia mediante decisión del 23 de mayo del presente año, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 1 de marzo de 2018.
Durante el presente trámite de consulta, la entidad incidentada solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado, en razón a que discurre que el requerimiento previo no se surtió en debida forma, pues se realizó a nombre de la Doctora Ana María Mariscal Jiménez y posteriormente se sancionó también a José Fernando Cardona Uribe y a María Lorena Serna Montoya, incurriéndose en una vulneración al debido proceso de estos últimos.
Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y por tanto no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquico.
De forma subsidiaria solicitó se revocara la sanción de arresto porque no es proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
En efecto, considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos, como se desprende de los argumentos que apoyan su petición de nulidad.
Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó “a NUEVA EPS” la autorización de la cirugía Bypass Gástrico que debía de realizarse dentro del mes siguientes a la misma, que según la accionante, no se ha realizado.
El apoderado judicial de la entidad ha reconocido que los representantes judiciales de la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, son los sancionados, en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad que invalide lo actuado. Adicional a lo manifestado, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
Por último, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el auto del 23 de mayo de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por Diana María Villegas Sánchez, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ