DESACATO/ Confirma sanción a la nueva EPS por no entrega de medicamento. “Si bien el apoderado judicial de la EPS aportó a este trámite de consulta los pantallazos del sistema de la entidad de las autorizaciones para la entrega del medicamento, es evidente que las mismas no han sido materializadas, por lo cual no se observa que se hayan adelantado otro tipo de medidas o actuaciones que de forma efectiva tiendan a velar por la garantía del derecho fundamental a la salud amparado a la señora Morales Mejía. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA IDALY MORALES MEJÍA ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-07-001-2016-00101-02 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 083 Armenia, Quindío, junio ocho (8) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, fechada el 25 de mayo de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de Gerente Zonal para el Eje Cafetero de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante sentencia del 27 de diciembre de 2016, tuteló el derecho fundamental a la salud de María Idaly Morales Mejía. En consecuencia ordenó: “(…)
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la NUEVA EPS que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas HAGA ENTREGA a través de uno de los prestadores con los que tenga contrato, el (SIC) medicamento TIOTROPIO BROMURO 10 UG, Número de registro 20011M-0012577, cantidad 90 unidades”. Mediante escrito presentado el 4 de septiembre del año 2017, la señora Morales Mejía, dio a conocer que si bien la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo hizo entrega del medicamento ordenado durante tres meses luego del mismo, posteriormente le indicaron que este se encontraba desabastecido, por lo que debió solicitar al médico tratante su reemplazo.
Ante dicha situación, el galeano formuló una medicina con las mismas funciones, denominada Budesonida + Formoterol 200 + 6 mcg capsula, sin embargo, desde el mes de mayo de 2017 la EPS no ha realizado entrega de la misma. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió al representante legal de la NUEVA EPS, para que informara las razones por las cuales no había dado cumplimiento al fallo de tutela.
Ante el silencio de la requerida, dio apertura al trámite incidental mediante auto del 29 de septiembre de 2018, en contra de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, a fin de que cumpliera la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 2 días siguientes. El 11 de octubre de 2017, el juzgado de primera instancia sancionó a MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de gerente regional de la Nueva EPS y ordenó oficiar al superior jerárquico, José Fernando Cardona Uribe, para que hiciera cumplir el fallo de tutela, so pena de incurrir también en desacato, no obstante, mediante auto del 2 de noviembre del mismo año, esta Sala decretó la nulidad de tal decisión con la finalidad de que se surtiera en debida forma el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Una vez subsanada la referida irregularidad, regresó el expediente para resolver en consulta la sanción impuesta el pasado 25 de mayo. DECISIÓN CONSULTADA El juzgado de primera instancia mediante decisión del 25 de mayo del presente año, sancionó a la doctor Ana María Mariscal Jiménez, en su calidad de Gerente Zonal para el Eje Cafetero de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por no acatar la orden impartida el 27 de diciembre de 2016.
Durante la presente consulta, la EPS solicitó se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, en virtud a que el medicamento Bromuro de Tiotropio 18 mcg, se encuentra autorizado desde el mes de diciembre de 2017 hasta febrero de 2018, sin que el mismo haya sido reclamado por parte de la usuaria, por lo que se radicó nuevamente para la Farmacia Subsidiada Audifarma Armenia.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el presente evento, el numeral segundo de la orden proferida en la tutela estuvo orientado a que la Nueva EPS, hiciera entrega del medicamento Tiotropio Bromuro 18 UG, Número de registro 2011M-0012577, cantidad 90 unidades, requerido para recuperar la salud vulnerada por la enfermedad que padece María Idaly Morales Mejía. Durante el trámite de consulta, la hija de la accionante, a través de contacto telefónico, indicó que la EPS persistía en la inobservancia del fallo judicial porque continuaban sin suministrar el medicamento, pues explicó que si bien la entidad le hace entrega de la orden para reclamarlo, en la farmacia Audifarma se lo niega por diversas razones, indicándole que debe volver a solicitar la autorización, sin que posteriormente se comuniquen con ella.
Actuación que se repite cada que acude voluntariamente a las instalaciones de la EPS y de la farmacia. En consecuencia a lo anterior, si bien el apoderado judicial de la EPS aportó a este trámite de consulta los pantallazos del sistema de la entidad de las autorizaciones para la entrega del medicamento, es evidente que las mismas no han sido materializadas, por lo cual no se observa que se hayan adelantado otro tipo de medidas o actuaciones que de forma efectiva tiendan a velar por la garantía del derecho fundamental a la salud amparado a la señora Morales Mejía. Por lo anterior, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en el trámite incidental no acreditó cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantó ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
Así las cosas, se confirmará la sanción impuesta en la providencia materia de consulta, por haberse acreditado la negligencia por parte de la representante legal de la NUEVA EPS del cumplimiento al fallo proferido el 27 de diciembre de 2016, a favor de la señora María Idaly Morales Mejía. Por último, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa.
Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el auto del 25 de mayo de 2018, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por María Idaly Morales Mejía, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, quien detentan el cargo de Gerente Zonal Armenia de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al despacho de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ