DESACATO/ Confirma sanción/ Es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva. DEBIDO PROCESO/ Vinculación de la llamada a cumplir la orden “La Sala, al respecto, considera que el debido proceso de las personas sancionadas se ha garantizado, pues está acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente.
“De igual manera, desde que se emitió la providencia de requerimiento previo fueron individualizados con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante; aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación, aunado a que la orden de tutela fue impuesta al representante legal de la NUEVA E.P.S; decisión que no fue impugnada, teniendo en cuenta además que el apoderado judicial de la entidad ha reconocido que los sancionados representan a la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional; en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad alguna que invalide lo actuado.
“En el trámite incidental no acreditaron diligencia encaminada a acatar en su totalidad la orden judicial, denotando actitud negligente, omisiva, que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron acciones lo suficientemente efectivas para que cesara de forma completa el incumplimiento de la orden judicial. CITAS: C-367 del 11 de junio de 2014 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, trece de junio de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-31-09-005-2018-00021-01 Accionante ANTONIO JOSÉ BOTINA Ag. Oficioso LUZ ANETH BOTINA BARBOSA Accionado Nueva E.P.S y Secretaría de Educación Departamental del Quindío Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 085 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta, el pronunciamiento del 28 de mayo de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo emitido el 11 de abril de 2018, que tuteló los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social, invocados por el señor ANTONIO JOSÉ BOTINA a través de agente oficiosa, razón por la cual los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 11 de abril de 2018, tuteló los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social invocados por el señor ANTONIO JOSÉ BOTINA, a través de agente oficioso, en contra de la NUEVA E.P.S.; por ello, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, el Representante Legal de la entidad suministre cilindro de oxígeno y oxígeno de bala portátil de uso permanente, así como el alimento Glytrol tetraprisma por 250 mg, valoraciones por especialistas en medicina interna, vascular, psicología, fisiatría y nutricionista.
Igualmente la entrega de pañales desechables prescritos por el médico, servicio de ambulancia y todos los servicios que el problema de salud genere al accionante. La señora LUZ ANETH BOTINA BARBOSA, agente oficiosa, el 24 de abril del año en curso, informó al juez constitucional que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues no ha autorizado las consultas médicas con especialistas ni suministrado el oxígeno domiciliario permanente, fundando su negativa en que el paciente debe salir de la clínica donde se encuentra hospitalizado.
El despacho, por auto de abril 24 de 2018, requirió a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero; ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S; y, a su vez, exhortó a los señores JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Secretario de Salud Departamental y Gobernador del Quindío, respectivamente, para que en el término de 2 días hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la decisión de amparo.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, representante judicial de la NUEVA EPS – Regional Eje Cafetero adujo que el requerido JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no es la persona geográficamente encargada de hacer cumplir el fallo, siendo la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ la obligada directa y el superior jerárquico MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, por tanto solicitó la nulidad de todo lo actuado.
Señaló, además, que está realizando las gestiones administrativas necesarias para brindar los servicios que el paciente requiere. El Juzgado, por auto del 4 de mayo de 2018, dio apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado correspondiente a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental del Salud, para que en el término de 3 días se pronunciaran sobre el trámite e hicieran llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial; además, requirió a JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S. y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del Quindío, para que hicieran cumplir el fallo y estudiaran la posibilidad de iniciar las acciones disciplinarias contra los funcionarios encargados de cumplir la orden.
El señor CÉSAR AUGUSTO RINCÓN ZULUAGA, Secretario Departamental de Salud del Quindío señaló que posterior al suministro de medicamentos calificados como NO POS, la E.P.S. puede hacer el recobro al ente territorial como lo señalan la Ley 1751 de 2015, así como las Resoluciones 1479 de 2015 y 1365 del mismo año, emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social así como el Departamento del Quindío, respectivamente.
El Juez de tutela, mediante auto del 28 de mayo de 2018, declaró a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero; ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., incursos en desacato; por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV; y, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que investigue las conductas punibles en que los mencionados funcionarios pudieron incurrir.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa, que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes, en el sentido que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir la sentencia de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión de tutela favorable, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si el fallo proferido el 11 de abril de 2018, que ordenó a la NUEVA E.P.S. procediera a cubrir toda la atención hospitalaria, valoraciones médicas, exámenes, terapias, medicamentos y demás servicios que generen los problemas de salud del accionante ha sido incumplido; en caso afirmativo, si los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S respectivamente, incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional. La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “..
En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.
En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir íntegramente la orden judicial de protección a los derechos fundamentales mediante el trámite del cumplimiento.
En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato” y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”. Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Apoderado Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Regional Eje Cafetero, mediante memorial presentado con posterioridad a la expedición de la providencia consultada, insistió en que se presentó un error procesal por no haberse agotado el debido proceso con los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., porque fueron vinculados cuando la llamada a cumplir con la orden era únicamente la primera citada, siendo solo la segunda de ellas la superior jerárquica, razón por la cual debe revocarse la sanción. La Sala, al respecto, considera que el debido proceso de las personas sancionadas se ha garantizado, pues está acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente.
De igual manera, desde que se emitió la providencia de requerimiento previo fueron individualizados con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante; aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación, aunado a que la orden de tutela fue impuesta al representante legal de la NUEVA E.P.S; decisión que no fue impugnada, teniendo en cuenta además que el apoderado judicial de la entidad ha reconocido que los sancionados representan a la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional; en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad alguna que invalide lo actuado.
Ahora, respecto del acatamiento del fallo si bien ordenó la prestación de los servicios que generan los problemas de salud del accionante y, como lo indica la constancia secretarial que antecede, la E.P.S. ha entregado pañales desechables y cilindros de oxígeno, respecto a las consultas médicas con fisiatría y psicología así como la autorización de cuidador permanente –de la que obra autorización médica en el expediente- no se acreditó cumplimiento.
Para la Sala, finalmente, no existe duda en cuanto que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en el trámite incidental no acreditaron diligencia encaminada a acatar en su totalidad la orden judicial, denotando actitud negligente, omisiva, que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron acciones lo suficientemente efectivas para que cesara de forma completa el incumplimiento de la orden judicial.
En consecuencia, en la medida que los obligados, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela, su acatamiento emerja ineludible. La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 28 de mayo de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia sancionó por desacato a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S. con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO