EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS/HURTO CALIFICADO TENTADO/ Si está excluido. “La Sala da a este interrogante es que el Hurto calificado, en cualquiera de sus modalidades, tentado o consumado, está excluido por el legislador de la procedencia de concesión de beneficios y subrogados penales. “Como lo enseña la doctrina, la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo penal; es decir hace parte de la tipificación de la conducta punible.
Dicho elemento de la tipicidad responde a la necesidad que el legislador observó de regular y castigar la conducta delictiva que no llega a configurar el delito de manera perfecta, a pesar de que el sujeto activo realiza la acción o la omisión, pero la consumación no se consigue por circunstancias ajenas a su voluntad. “La redacción del artículo 27 del Código Penal, que establece la tentativa, como modalidad del delito, permite comprender que el mismo se refiere a todas las conductas punibles, y su ubicación en la parte general de ese estatuto no deja duda que se aplica a los ilícitos tipificados en la parte especial de esa normativa.
Por ello, la tentativa no es un tipo penal autónomo, ni independiente, por el contrario, es una figura jurídica dependiente de las descripciones que hace el legislador de los tipos penales. En este orden de ideas, no existe un “delito de tentativa”, sino “tentativa de delitos determinados”. CITAS: GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del delito.
Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda; CÓRDOBA ANGULO, Miguel, La Tentativa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2015 02688 Delitos: Hurto calificado tentado Procesado: Juan Carlos Tafur Quiroga Víctima: Johnny Alejandro Lesmes Angarita Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión del Trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) Acta número 85 Audiencia de lectura de fallo Dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 pm La Sala resuelve la apelación interpuesta por el abogado defensor contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, mediante la cual condenó al señor Juan Carlos Tafur Quiroga y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
ANTECEDENTES RELEVANTES El día 19 de agosto de 2015, minutos después de la una de la tarde, el señor Juan Carlos Tafur Quiroga, quien se desplazaba en una motocicleta por la calle 4 con carrera 21 de Armenia, arrebató una cadena de oro que llevaba puesta el señor Johnny Alejandro Lesmes Angarita. La acción del asaltante fue repelida por varias personas, quienes lo dominaron y capturaron, a pesar de que él las amenazó con un cuchillo.
La Policía acudió al sitio y recibió al aprehendido, quien les dijo que se llamaba Rubén Darío Tafur Polanía. La cadena fue recuperada y la identidad del capturado aclarada. Por estos hechos, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Tafur Quiroga, como autor de la conducta delictiva de Hurto calificado tentado, tipificada en los artículos 239, 240 numeral 2 y 27 del Código Penal.
El señor Tafur Quiroga, en esa audiencia preliminar, aceptó el cargo atribuido. El Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia con funciones de conocimiento celebró la audiencia para la verificación de aceptación de cargos, individualización de pena y sentencia. En esa audiencia, la Fiscalía informó que el procesado tiene antecedentes penales, ya que ha sido condenado en dos ocasiones anteriores.
Así mismo, puso en conocimiento que el acusado indemnizó los perjuicios causados con el delito. Adujo que Tafur Quiroga no tiene derecho a subrogados porque el delito de Hurto calificado está excluido para ese efecto. La defensa expuso que Tafur aceptó el cargo en la audiencia de imputación, indemnizó los perjuicios causados con la infracción, y que las anotaciones presentadas por la Fiscalía se refieren a un mismo caso, por lo que no puede hablarse de pluralidad de antecedentes.
El defensor dijo que el artículo 68 A del Código Penal excluye el Hurto calificado consumado, pero no el tentado, razón por la cual, siendo este el tipo penal por el que se formuló la imputación, el procesado tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, además, se cumplen los demás requisitos exigidos para ello por el canon 63 del mismo estatuto.
EL FALLO APELADO El juzgado encontró respaldo probatorio para la aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado y, por ello, lo condenó como autor de la conducta delictiva de Hurto calificado, tentado. Para la dosificación punitiva, se tuvo en cuenta que el procesado aceptó cargos desde la formulación de imputación, indemnizó a la víctima y que el delito fue tentado.
Con base en esos parámetros, impuso al acusado 10 meses y 15 días de prisión, como pena principal, e inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como pena accesoria. El juzgado negó al sancionado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la misma está prohibida expresamente en el artículo 68A del código penal, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014, para el delito de Hurto calificado.
Por ello, ordenó la captura. LA APELACIÓN El abogado defensor interpuso recurso de apelación para que se conceda a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Expresó que cuando la ley penal establece restricciones, las mismas deben ser expresas. En este caso, el artículo 68A del Código Penal excluye de beneficios al Hurto calificado, pero no al hurto tentado.
De acuerdo con lo dicho, el legislador no impuso esa prohibición para la tentativa. Reclamó por que el juzgado no tuvo en cuenta la aceptación de cargos temprana, ni la indemnización de perjuicios, ni la condición de tentado del delito para analizar la posibilidad de otorgar el subrogado. Destacó que la suspensión condicional de la pena no es un premio, sino un beneficio y por ello su exclusión debe ser consagrada de manera clara en la ley, sin que exista la misma para el Hurto tentado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico principal en este caso se plantea con el siguiente interrogante: ¿El hurto calificado, tentado, está excluido de beneficios y subrogados por el artículo 68 A del Código Penal? La respuesta que la Sala da a este interrogante es que el Hurto calificado, en cualquiera de sus modalidades, tentado o consumado, está excluido por el legislador de la procedencia de concesión de beneficios y subrogados penales.
Las razones que sustentan esta conclusión se exponen a continuación. Como lo enseña la doctrina, la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo penal; es decir hace parte de la tipificación de la conducta punible. Dicho elemento de la tipicidad responde a la necesidad que el legislador observó de regular y castigar la conducta delictiva que no llega a configurar el delito de manera perfecta, a pesar de que el sujeto activo realiza la acción o la omisión, pero la consumación no se consigue por circunstancias ajenas a su voluntad.
La redacción del artículo 27 del Código Penal, que establece la tentativa, como modalidad del delito, permite comprender que el mismo se refiere a todas las conductas punibles, y su ubicación en la parte general de ese estatuto no deja duda que se aplica a los ilícitos tipificados en la parte especial de esa normativa. Por ello, la tentativa no es un tipo penal autónomo, ni independiente, por el contrario, es una figura jurídica dependiente de las descripciones que hace el legislador de los tipos penales.
En este orden de ideas, no existe un “delito de tentativa”, sino “tentativa de delitos determinados”. En el caso presente, el señor Tafur Quiroga inició la ejecución de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a hurtar, pero la consumación de ese hurto no se logró por circunstancias ajenas a su voluntad, ya que un familiar y los vecinos del afectado intervinieron para evitar que huyera con la joya de la que pretendía apoderarse.
Las circunstancias en que el acusado realizó su acción corresponden a un delito de Hurto calificado, como él lo aceptó, debidamente asesorado por la defensa, que se amplifica con la modalidad de la tentativa. Por ser tentado, no deja de ser hurto calificado. En este orden de ideas, el punible cometido por el procesado y por el que aceptó cargos es el de Hurto calificado, el que está excluido expresamente de la posibilidad de concesión de suspensión condicional de la ejecución de la pena por el artículo 68 A del Código penal, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014.
Al existir prohibición legal expresa para la concesión del subrogado, carece de sentido analizar las circunstancias mencionadas en la apelación, relacionadas con la aceptación de cargos y la indemnización de perjuicios, las que fueron tenidas en cuenta por el Juzgado de conocimiento para la dosificación de la pena. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Armenia con funciones de conocimiento, condenó al señor Juan Carlos Tafur Quiroga a diez (10) meses y quince (15) días de prisión, como autor responsable de la comisión del delito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA