PRISIÓN DOMICILIARIA/ No se cumple las exigencias de los Arts. 38 B y 38 G No cumple con el requisito objetivo del art. 38 B; la conducta se encuentra enlistada en los excluidos del art. 68 A y tampoco se cumple con la primera exigencia del art. 38 G. CITAS: Casación Penal, 1 de junio de 2016, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, radicado 46101.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, quince de junio de dos mil dieciocho. Radicado 63001-60000-33-2017-01379 Acusado JUAN CARLOS OCHOA PABÓN Delito Hurto Calificado y Agravado Asunto Auto que niega prisión domiciliaria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 083 del 8 de junio de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN, contra el auto del 21 de mayo de 2018 por medio del cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, negó al condenado la prisión domiciliaria prevista en los artículos 38 B y 38 G de la Ley 599 de 2000. 2.
ANTECEDENTES 2.1. El señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN, fue condenado el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, a la pena de 15 meses y 22.5 días de prisión, al hallarlo responsable de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado; además, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y le denegó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no concurrir los requisitos descritos por el artículo 63 del Código Penal; decisión impugnada por la defensa. 2.2 Esta Corporación, mediante sentencia del 13 de octubre de 2017, aprobada en acta Nº 155 de la misma fecha, decidió confirmar el fallo del 13 de septiembre de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío; decisión contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación. 2.3 La defensora, solicitó el 8 de marzo de 2018 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la concesión en favor de su prohijado de la prisión domiciliara prevista en los artículos 38 B y 38 G; petición que la referida Corporación remitió al Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, atendiendo lo señalado por el artículo 190 de la Ley 906 de 2004, pues a pesar de que el 25 de abril de 2018, inadmitió la demanda de casación, dispuso que en firme dicho pronunciamiento y una vez cumplido con el trámite del recurso de insistencia, la actuación debe regresar al despacho del magistrado ponente a fin de emitir pronunciamiento oficioso sobre la procedencia del monto de la rebaja de pena por allanamiento a cargos en casos de flagrancia, de acuerdo con la Ley 1826 de 2017. 2.4 La Jueza Primera Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, en atención al artículo 19 transitorio de la Ley 553 de 2000, el 21 de mayo de 2018 practicó la audiencia para resolver la solicitud de prisión domiciliaria.
Luego de escuchar la intervención de la defensora, decidió negarla, al verificar que no se cumplen los requisitos objetivos del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, en la medida que el delito por el cual se condenó al señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN supera los ocho años de prisión; además, la conducta objeto de sanción se encuentra enlistada dentro de las que se hallan excluidas de la concesión de algún subrogado de acuerdo con lo prescrito por el artículo 68 A del Código Penal; indicó, a su vez, que tampoco concurre la primera exigencia descrita en el artículo 38 G ibídem, por cuanto aún no se ha cumplido con la mitad de la condena, pues a la fecha el señor OCHOA PABÓN solo ha purgado tres meses de prisión. 2.5 La defensa, impugnó el mencionado auto.
Señaló que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que cuando el acusado haya realizado un preacuerdo o haya aceptado cargos y se le dé una condena inferior a la que está establecida en la norma, debe tenerse en cuenta ese monto para conceder los subrogados penales, como en este caso, sin que, se aclara, haya suministrado el soporte jurídico de rigor.
La Fiscalía, en calidad de no recurrente, pidió confirmar la decisión censurada, toda vez que para la concesión de alguno de los beneficios establecidos en la ley sustancial penal, deben cumplirse los requisitos y, en este caso, el condenado no cuenta con el acatamiento de los elementos objetivos señalados en los artículos 38 B y 38 G de la Ley 599 de 2000.
El Ministerio Público, por su parte, indicó que los argumentos de la jueza son viables para negar la solicitud de la defensa.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de manera preliminar debe indicar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP16237-2015 del 25 de noviembre de 2015 (radicación 46329-47003), y en autos AP4315-2016 de julio 6 de 2016 (radicación 48310) y AP-4999-2016 de agosto 3 de 2016 (radicado 48466), precisó que la competencia del juez de conocimiento quedaba suspendida únicamente en relación con los asuntos objeto del recurso de apelación, mas no para temas concernientes con la libertad del procesado; además, definió que la competencia para resolver en segunda instancia sobre ese tipo de actuaciones recae en los Tribunales Superiores, incluso, en tratándose de autos proferidos por los Juzgados Penales Municipales, después de emitido el fallo de primera instancia. La Sala, procederá a resolver la censura postulada por la defensora del señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN, la cual está delimitada a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria establecida en los artículos 38 B y 38 G de la Ley 599 de 2000.
En aras de la claridad requerida, debemos recordar que para efectos de los procesos penales, el legislador en su libertad de configuración normativa tiene la facultad de establecer beneficios para los procesados y condenados o restringirlos o prohibirlos con fundamento en diversos criterios, como pueden ser la gravedad de algunos delitos o el impacto social que ellos causen.
A fin de determinar si el señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN es acreedor de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, debemos analizar si cumple con las siguientes exigencias: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…” En la situación del señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN, no se cumple con las exigencias de orden objetivo a que alude la preceptiva en cita, por cuanto la conducta punible de hurto calificado y agravado por la que se emitió la condena tiene prevista como pena mínima 9 años de prisión, la cual rebasa el tope de los ocho años, por lo que, impide al condenado aspirar al otorgamiento del instituto en mención. Asimismo, la conducta relacionada con el hurto calificado se encuentra excluida de tal subrogado de acuerdo con el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, que contempla la misma restricción, por lo que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no procede en favor de los condenados por uno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, entre ellos, el hurto calificado.
Por manera que, no se reúnen las exigencias normativas de carácter objetivo, lo que resulta suficiente para denegar la concesión de este sustituto; además, es necesario precisar que el quantum punitivo que determina la procedencia o no del beneficio, de modo alguno está referido a la pena impuesta sino a la señalada en el tipo básico con aplicación de los dispositivos amplificadores y las circunstancias de agravación y atenuación que modifican los límites de la pena, por lo que para la determinación de la misma no tiene incidencia los fenómenos pos delictuales que no constituyan factores modificadores de los lindes de la sanción, puesto que operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la pena.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de junio de 2016, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dentro del asunto radicado con el número 46101, frente a este tema, indicó: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo ».
Ahora, en cuanto al otorgamiento de la prisión domiciliaria, descrita en el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000, Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, para su concesión, se exige: “Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2° del artículo 376 del presente código.”.
De la norma acabada de transcribir, se deduce que para la sustitución de la prisión formal por prisión domiciliaria a la que el artículo 38 G del Código Penal alude, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; (ii) concurrencia de los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B ibídem, como son la demostración de arraigo familiar y social del condenado y la garantía mediante caución del cumplimiento de las obligaciones, dentro de los cuales, se encuentra la acreditación del pago de los perjuicios o, en su defecto, la garantía que asegure su pago;
(iii) que el sentenciado no pertenezca al grupo familiar de la víctima; y, (iv) que el delito por el cual se impuso condena no se encuentre excluido de la concesión del beneficio. En tratándose del asunto que nos ocupa, a pesar de que concurre uno de los requisitos objetivos, toda vez que la conducta punible por la cual se originó la condena, no se encuentra excluido, sin embargo, no concurre el requerimiento de haber cumplido la mitad de la pena, pues el fallo de primera instancia se profirió el 13 de septiembre de 2017 y la captura del enjuiciado solo se hizo efectiva el 26 de febrero de 2018, según se constató en la página Web de la Rama Judicial en el link de “consulta de procesos”, por lo que, a la fecha, el señor JUAN CARLOS OCHOA PABÓN solo lleva privado de la libertad 3 meses y 10 días; lapso inferior al cumplimiento de la mitad de la pena.
Por lo tanto, no existe la necesidad de estudiar los demás requisitos. La Sala, en consecuencia, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 21 de mayo de 2018 por medio del cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, Quindío, negó al condenado JUAN CARLOS OCHOA PABÓN la prisión domiciliaria.
Esta decisión no es susceptible de recurso alguno. ENTÉRESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO