63-130-60-00044-2016-00135 · Tribunal de Armenia

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/ANTIJURIDICIDAD/Ausencia de prueba-revoca sentencia condenatoria y absuelve/ Además de contrariar el ordenamiento jurídico también debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido. “De importancia resulta recordar, que de acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal); también debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), por lo que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, toda conducta punible necesariamente supone como condición insustituible la existencia de un daño real o, por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de la tutela jurídica.

CONDUCTA PUNIBLE DE FALSEDAD/Es de carácter pluriofensivo. “Por manera que, la conducta punible de falsedad es de carácter pluriofensivo, en tanto que con su consagración como tipo penal no solo se protege la fe pública, sino que también propende por proteger todos aquellos bienes jurídicos que puedan salir afectados con dicho acto. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/No se perfecciona con la simple alteración o desfiguración de la verdad, se exige el uso del documento.

“La falsedad en documento privado como conducta punible, no se perfecciona con la simple alteración o desfiguración de la verdad, en la medida que exige como presupuesto que el agente use el documento, es decir, que este salga de su esfera individual y se introduzca al tráfico jurídico, toda vez que contiene relevancia jurídica al crear, modificar o extinguir obligaciones o derechos, por lo que si estos presupuestos no se cumplen, estaríamos ante una falsedad inocua y, por lo mismo, carente de virtualidad para vulnerar el bien jurídico tutelado, toda vez que no produce ningún perjuicio o daño a intereses tutelados por la fe pública.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDUBIO PRO REO/ Ausencia de prueba. “La desidia investigativa sobre la cual se edificó la investigación, no permite realizar esa clase de inferencias, pues emerge contundente la ausencia de prueba para llegar a esa clase de conclusiones, con mayor razón cuando Juzgador y Fiscalía, exigen que el procesado debió demostrar su inocencia, desconociendo que como lo prescribe el artículo 33 de la Carta Política, “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”; aunado a lo descrito por el Artículo 7º de la Ley 906 de 2003.

“Del hecho de que la carga de la prueba le corresponde al órgano de persecución penal, se deriva el principio universal de presunción de inocencia al que refiere el canon 29 de la Carta Política, consagrado además en el canon 7º de la Ley 906 de 2004, sumándose a ello, que toda decisión condenatoria requiere el conocimiento más allá de toda duda en torno a la existencia de la conducta punible como de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, con la precisión de que la misma no podrá basarse exclusivamente en pruebas de referencia. “Esto, para indicar que un fallo sancionatorio debe ser el producto de una buena investigación y de una adecuada actividad probatoria, a través de la cual se desvirtuará la referida presunción de inocencia. De ahí que cuando ello no se logra –el conocimiento reseñado-, corresponde resolver en torno a la duda o principio de in dubio pro reo.

Tratadista Francisco José Ferreira Delgado, en su obra Derecho Penal Especial, Parte I, editorial Temis S. A., 2006. Páginas 546 y 547. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, quince de junio de dos mil dieciocho. Radicado 63-130-60-00044-2016-00135 Acusado JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO Delito Falsedad Material en Documento Privado En Concurso con Tentativa de Hurto H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 085 del 13 de junio de 2018.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, contra la sentencia del 9 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al referido procesado por las conductas punibles de Falsedad Material en Documento Privado, en concurso con el delito de Hurto en la modalidad tentada. 2.

HECHOS El señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, promediando las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a. m.) del 14 de abril de 2016, concurrió al Banco Agrario del municipio de Pijao, Quindío, ubicado en la Carrera 5 Calle 12 esquina, a fin de cobrar el cheque Nº 014673, girado al señor DAVID FRANCO VELÁSQUEZ el 8 de abril de 2016 por la Cooperativa de Caficultores del Quindío–oficina Córdoba, cuenta corriente 0-5440-000068-0, por la suma de $7.009.032; cartular que al ser sometido por la entidad al proceso de validación para su pago, estableció que se hallaba alterado en el monto del valor por cobrar y el sello de protección, motivo por el cual la Directora de la agencia bancaria, señora LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN, llamó a los agentes de policía del municipio, poniéndoles en conocimiento lo ocurrido, uniformados que procedieron a la captura del ciudadano referido.

Sometido el cheque a la pericia de rigor, se determinó que fue girado por la suma de $ 179.032.00, habiéndose alterado las zonas destinadas al valor en números y letras, para plasmar de manera fraudulenta como valor $ 7.009.032. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Calarcá, el 15 de abril de 2016, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de la imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por las conductas punibles de falsedad en documento privado, en concurso con hurto en modalidad de tentativa, de conformidad con lo prescrito en los cánones 289, 239 y 27 del Código Penal; cargos que el señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, no aceptó. 3.2.

La Fiscalía, el 15 de julio de 2016, presentó el escrito de acusación en contra de JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO por las mismas conducta punibles relacionadas en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 11 de octubre de 2016 ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; despacho judicial que tramitó el 17 de enero de 2017, la audiencia preparatoria; el 16 de agosto y 21 de noviembre de 2017; y 7 de marzo de 2018, llevó a cabo el juicio oral, anunciando a continuación el sentido del fallo de carácter condenatorio; y, el 9 de marzo de 2018, adelantó la audiencia de lectura del fallo.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que no existe duda frente a la existencia de las conductas punibles por parte del acusado, pues la Fiscalía allegó como elementos de la materialidad: (i) el acta de incautación de evidencia, de la cual se deprende que el señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, fue a quien se confiscó el cheque adulterado;

(ii) el informe de investigador de laboratorio FPJ-13, mediante el cual la perito confirma que el cheque Nº 014673 fue girado por la Cooperativa de Caficultores del Quindío, por un valor de $179.032.00, pero que a través de alteración se presentó para cobro por la suma de $7.009.032; y, (iii) las declaraciones de LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN y el patrullero HERNÁN DARÍO DUQUE ESCOBAR, quienes expusieron con claridad acerca de lo sucedido.

Señaló, a su vez, que se probó lo ocurrido en los términos descritos en el acápite de los hechos, precisándose que el cheque en referencia fue endosado a nombre del acusado, con la finalidad de hacer efectivo su importe; que enterado aquél de dicha situación, no mostró preocupación alguna; por el contrario, manifestó a la directora de la entidad, que “por qué no le habían dicho lo de la tachadura, para irse a la casa sin problemas”, lo que es indicativo de que tenía pleno conocimiento de la falsedad del título.

Agregó que el actuar doloso del procesado se desprende de haber presentado el cheque para el cobro que no correspondía con la realidad; además, tuvo una actitud sospechosa cuando se le informó que debía pagar una comisión para su importe, aunado a que no se alteró cuando se le dio a conocer sobre la falsedad, lo que lleva a la conclusión que JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO infringió las disposiciones que afectan la fe pública y el patrimonio económico que le fueron endilgadas, máxime cuando no se demostró por la defensa que hubiese sido utilizado u obligado a presentarse al banco con el documento apócrifo para obtener su importe.

Atendiendo a esos argumentos, condenó al señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO a la pena principal de 24 meses de prisión al hallarlo penalmente responsable, como autor material del delito de falsedad material en documento privado, en concurso con el delito de hurto en modalidad tentada, conforme a los cánones 289, 239 y 27 del Código Penal; lo sancionó, asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; y, le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, impugnó el fallo. Indica que la conducta desplegada por su prohijado es atípica, pues la fiscalía no probó que este haya sido la persona que realizó la adulteración del cheque que pretendía cobrar ni que tuviera conocimiento de la falsedad, pues si bien se configuró el verbo “usar”, también lo es, que no concurrió el de falsificar; exigencia sine qua non para que se materialice el delito de falsedad material en documento privado.

Señala, a su vez, que se derivó una coautoría impropia fundamentada en lo dicho por LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN, gerente del banco Agrario de Pijao, quien indicó que cuando el acusado fue informado que se le cobraría una comisión de $ 90.000 porque el cheque era de otra plaza, respondió que no había problema; y, cuando se le indicó que el título estaba adulterado, no presentó acto de alteración alguno; situaciones que fueron consideradas por el funcionario como reveladoras de que el señor GÓMEZ RESTREPO tenía pleno conocimiento de que el cheque era falso, cuando dicha actitud revela todo lo contrario; además, la fiscalía no probó que el cheque hubiera estado siempre en poder del acusado y que haya participado en su elaboración, pues hubo falta de investigación integral, en la medida que se desconoce qué pasó con el girador DAVID FRANCO VELÁSQUEZ; por ello, pide que se revoque la sentencia y se absuelva a su asistido. 5.2 La Fiscalía, intervino en calidad de no recurrente para afirmar que la defensa no presentó pruebas y por ello, no logró desvirtuar lo dicho por la gerente del banco, cuando indicó cómo vio al acusado y su actitud, pues en un asunto como el acaecido, el titular del documento se hubiera exaltado y denunciado a la persona que le dio el cheque como quiera que se estaba hablando de un importe superior a los $7.000.000, por lo que no resulta lógico que el procesado tranquilamente hubiese dicho que se iba para la casa, máxime si es una persona humilde y campesina que ve afectado su patrimonio, lo que conduce a establecer que sabía que el cheque era falso, presentándose una coautoría impropia, pues puede que él no haya falsificado el documento, porque no tenía los conocimientos, pero sí se puso de acuerdo con otra persona para cobrar el cheque.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por la defensa apelante, su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el juzgador, para inferir de allí que el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento condenatorio en contra del acusado JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO.

La Sala, entonces, procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el juicio oral, para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en conjunto a fin de establecer si hay lugar a la imposición de la condena en cita, o si por el contrario, como lo depreca la defensa, la decisión debe ser absolutoria.

De importancia resulta recordar, que de acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal); también debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), por lo que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, toda conducta punible necesariamente supone como condición insustituible la existencia de un daño real o, por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de la tutela jurídica.

Por manera que, la conducta punible de falsedad es de carácter pluriofensivo, en tanto que con su consagración como tipo penal no solo se protege la fe pública, sino que también propende por proteger todos aquellos bienes jurídicos que puedan salir afectados con dicho acto. La falsedad en documento privado como conducta punible, no se perfecciona con la simple alteración o desfiguración de la verdad, en la medida que exige como presupuesto que el agente use el documento, es decir, que este salga de su esfera individual y se introduzca al tráfico jurídico, toda vez que contiene relevancia jurídica al crear, modificar o extinguir obligaciones o derechos, por lo que si estos presupuestos no se cumplen, estaríamos ante una falsedad inocua y, por lo mismo, carente de virtualidad para vulnerar el bien jurídico tutelado, toda vez que no produce ningún perjuicio o daño a intereses tutelados por la fe pública.

Consecuente con lo afirmado, en armonía con la descripción del tipo penal en mención, la acción de falsificar un documento privado, en palabras del tratadista Francisco José Ferreira Delgado, en su obra Derecho Penal Especial, Parte I. Editorial Temis S. A., 2006. Páginas 546 y 547, comporta los siguientes pasos: “1º) Falsificarlo: inmutar la verdad fenoménica de su contenido, e imitarla con un texto distinto al real. 2°) Aptitud de circular: se pretende con ello lograr un juicio falso, porque es prueba suficiente de un hecho o de una manifestación de voluntad. 3°) Usarlo: las palabras “si se usa” indican que se dé comienzo a las maniobras de circulación probatoria que, se logrará, si tiene aptitud para engañar.

Usarlo no es lograr un resultado lesivo, sino intentarlo con hechos. Ahora, frente a la expresión “poder servir de prueba”, dice el referido doctrinante, no es otra cosa que la aptitud del documento falso para imitar la verdad que no contiene; y añade que la fase agrega las voces: “si lo usa”, precisando que usar es hacer una cosa para que preste un servicio determinado, no es lograr un resultado sino un hacer con la cosa en busca de este.

Advierte, entonces, que usar documento falso apto para engañar como si fuera prueba de lo verdadero es ponerlo en circulación hacia su destino, aunque su objetivo no se alcance. A este hacer con la cosa, concluye, es lo que la Corte Suprema de Justicia llama tráfico jurídico. Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto del 7 de julio de 1981, sobre el tipo penal que nos ocupa, señaló que es de dos actos; y, agregó: “El nuevo Código Penal solamente describe como falsedad en documento privado que pueda servir de prueba, su falsificación cuando el agente lo usa (art. 221).

La codificación punitiva de creado, pues, un tipo de dos actos, el de falsificación del documento privado y el de su posterior uso, de tal manera que sin la realización de ambas acciones sucesivamente ejecutadas por el mismo agente, tal comportamiento no se adecuará al nuevo tipo penal; puede suceder, desde luego, que quien habiendo dado comienzo a la falsificación de un documento privado para usarlo, sea sorprendido antes de consumar la falsedad, o que cualquiera otra circunstancia ajena a su voluntad le impida utilizar el documento falso como lo pretendía, en cuyos eventos se dará la figura de la tentativa.

Síguese, entonces, que la sola falsedad en documento privado, o el mero uso del mismo no configuran de suyo delitos contra la fe pública; es entendido, sin embargo, que cuando dos o más personas acuerdan inmutar la verdad del documento privado para usarlo, habrá coparticipación delictiva aunque materialmente unos ejecuten la acción falsaria y otros utilicen el documento que aquellos alteraron”.

En ese orden de ideas, la conducta punible por la que resultó condenado el señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, es un tipo penal de dos actos en la medida que la norma únicamente describe como falsedad en documento privado, que pueda servir de prueba y que el agente lo use; por ello, se procederá a establecer si de los elementos de juicio allegados a la actuación, emerge la certeza exigida por el canon 381 de la Ley 906 de 2004, frente a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

En desarrollo del juicio oral, la señora LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN, Gerente de la Oficina del Banco Agrario de Pijao, Quindío, testigo de la Fiscalía, además de ratificar lo consignado en el acápite de los hechos, señaló que la conducta del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO fue sospechosa por dos aspectos; primero, cuando se le dijo que el monto a sufragar por el cambio del cheque en una sucursal diferente a la que se emitió era de $90.000, accedió sin novedad, no obstante se tratara de municipalidades cercanas, y que al cobrador le saliera menos oneroso hacer el importe en Córdoba, Quindío; y; segundo, cuando se le indicó que el título valor estaba adulterado y que, por ende, no se pagaría, tranquilamente adujo que le hubieran dicho y se hubiera ido para la casa.

Al plenario se allegó, igualmente, el informe de investigador de laboratorio –FPJ-13- del 15 de abril de 2016, estipulado por la fiscalía y la defensa, en el cual se concluye que “el cheque No. 014673, del Banco Agrario de Colombia, por valor de siete millones nueve mil treinta y dos pesos ($7.009.032), a favor de DAVID FRANCO VELÁSQUEZ, con fecha del 8 de abril de 2016, presenta una alteración en la zona destinada para la impresión del valor auténtico tanto en números como en letra los cuales fueron borrados por medio físico y sobre esos estampados los dígitos y las letras actuales, quedando vestigios del texto inicial que corresponde a ciento setenta y nueve mil treinta y dos pesos ($179.032)”.

De los exiguos medios de convicción aportados por la fiscalía, no es dable señalar per se, que el señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO fue la persona que adulteró materialmente el cheque No. 014673 del Banco Agrario de Colombia; tampoco se acreditó que el mismo haya actuado en calidad de coautor para desplegar la acción falsaria; ni se demostró que hubiese tomado parte en el la actividad criminal en calidad de determinador.

Además, ningún medio de convicción se aportó a fin de demostrar quién es DAVID FRANCO VELÁSQUEZ, beneficiario del título valor espurio, como lo relacionado con el endoso signado en el anverso del mismo por aquel al acusado, pero no se acreditó quien fue la persona que de manera directa y personal lo entregó al procesado, por lo que existe un vacío frente a la identidad de las personas que tuvieron contacto con el documento.

La fiscalía, por razón de su inercia investigativa, se limitó exclusivamente a acreditar la existencia del título valor, el cual, para el proceso emerge como apócrifo; al fiscal del caso le bastó retomar el cheque y con base en este, endilgar responsabilidad penal al señor GÓMEZ RESTREPO; ni siquiera indagó acerca de la existencia del titular del mismo, pues ninguna gestión desplegó a fin de establecer si dicha persona existe con el nombre y documento de identidad utilizado al que se alude en el cheque; tampoco, cómo y por qué razón el implicado se disponía a cobrar el titulo valor por ventanilla; qué tipo de relación había entre los dos mencionados; no adelantó actividad investigativa en procura de estructurar, por lo menos, un orden lógico en los acontecimientos, quedando a la deriva e impreciso aspectos, tales como, en qué momento JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO recibió el documento, en qué condiciones, y sobre todo si medió algún trato privado para el importe del cheque; circunstancias que sin duda eran indispensables para desentrañar la realidad de lo ocurrido.

No basta, entonces, afirmar que el procesado actuó dolosamente porque concurrió a la agencia bancaria a hacer efectivo el título valor en referencia; ello, visto desde la óptica de la Fiscalía, constituye la aplicación de la responsabilidad objetiva proscrita por el legislador. Resulta inadmisible, que Fiscalía y Juzgador, funden la responsabilidad que atribuyen al procesado, en el testimonio de la señora directora de la agencia bancaria, quien solo da cuenta de la actividad desplegada por el señor GÓMEZ RESTREPO al tratar de cobrar el cheque, de donde a su vez, deducen la presunta responsabilidad del implicado, para cuyo efecto realizan una serie de valoraciones que ciertamente riñen con la realidad, bastándoles afirmar que si el implicado llevaba consigo el título valor y lo presentó para su cobro, ello conduce a señalar que fue quien lo falsificó y su pretensión no era otra que la de defraudar a la entidad bancaria.

Nada más alejado de la realidad que esa conclusión. La desidia investigativa sobre la cual se edificó la investigación, no permite realizar esa clase de inferencias, pues emerge contundente la ausencia de prueba para llegar a esa clase de conclusiones, con mayor razón cuando Juzgador y Fiscalía, exigen que el procesado debió demostrar su inocencia, desconociendo que como lo prescribe el artículo 33 de la Carta Política, “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”; aunado a lo descrito por el Artículo 7º de la Ley 906 de 2003, al señalar “..

Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. Y, el canon 8º del estatuto en referencia, señala: “Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente.

Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él; g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.

De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer; j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.

En el evento de los literales c) y j) requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor”. Ahora, el Artículo 26 de la Ley 906 de 2004, describe: “Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. De tal suerte que, los razonamientos signados por la Fiscalía y el Juzgador, de manera alguna pueden ser admitidos, pues contrarían las normas constitucionales y legales relacionadas en precedencia. La Sala, debe ahora dilucidar si en el caso sub-examine se presenta el uso del documento, como segundo acto exigido por el canon 289 del Código Penal para la estructuración de la conducta punible de Falsedad de Documento Privado.

El uso del documento privado como elemento constitutivo de la falsedad, se recuerda, tiene relación directa con la introducción en el tráfico jurídico, es decir, la posibilidad de acceso del documento a las personas. Si partimos de la base que el uso del documento es la aparición o puesta del mismo en el tráfico jurídico en general, momento en el que el instrumento sale de la esfera de protección del autor, para entrar en contacto con otras personas diferentes a éste, ninguna duda emerge en el caso bajo análisis de la concurrencia del aludido ingrediente normativo del tipo, pues además de que se mutó la verdad, se intentó engañar al banco.

Sin embargo, el uso del documento conlleva a que se esté frente a una conducta dolosa en la que medien las condiciones volitivas y cognoscitivas del sujeto activo de la conducta punible para concretar la antijuridicidad material, aspecto que tampoco se logró demostrar en el caso del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, pues el solo hecho de que presentara el cheque al Banco Agrario de Pijao para su cobro, inexorablemente no lo encasilla en la realización del ilícito, pues se estaría hablando de una responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita por el derecho penal, motivo por el que era del resorte de la fiscalía probar la responsabilidad subjetiva del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, aspecto frente al que ninguna actividad probatoria se desplegó. Con relación a lo anterior, los únicos medios de convicción en torno a esas condiciones volitivas y cognoscitivas, que para la fiscalía fueron reveladoras del dolo, se centraron exclusivamente en lo dicho por la señora LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN, Gerente de la Oficina del Banco Agrario de Pijao, Quindío, quien refirió que la conducta del señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO generó suspicacia; primero, porque cuando se le informó que debía sufragar $90.000 como valor de la comisión para el pago del título valor por ser de otra plaza, el implicado respondió que no había inconveniente; y, el segundo, por cuanto al exteriorizarle que el documento estaba adulterado, de manera serena y tranquila, dijo que si le hubieran informado se había ido; situaciones que para el fiscal del caso constituyen indicadores en el sentido que GÓMEZ RESTREPO tenía conocimiento de la falsedad, pues otra persona, en su condición, adujo, seguramente se hubiese exaltado, reclamado y denunciado al verse defraudado en su patrimonio.

Esta inferencia, hace relación a una simple e insostenible conjetura, la cual carece de valor probatorio, con mayor razón si advertimos, contrario a las deducciones de fiscalía y juzgador, que la actitud asumida por el implicado ante la señora LINA MARCELA VILLAMIL RINCÓN, Gerente de la Oficina del Banco Agrario de Pijao, Quindío, lo único que da lugar a determinar es que el señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO, desconocía no solo lo relacionado con el ´procedimiento a seguir para hacer efectivo el cobro del cheque, del gravamen que debía cancelar por ser de otra plaza y, con mayor razón, la verdadera trascendencia del mismo, menos que conociera –como lo colige la fiscalía, sin soporte alguno-, que el mismo era el producto de una falsificación. De manera alguna resulta dable asumir, como inmotivadamente lo afirman juez y fiscal, que el hecho de que el procesado haya presentado el cheque para el cobro en una sucursal diferente a la de Córdoba y en la cual se cobraría una comisión, demuestra que este fuera consciente de la adulteración, pues se desconoce porqué acudió a ese municipio a efectuar el importe, siendo más notoria su ingenuidad cuando al advertirle la gerente del banco acerca de que no se le cambiaría el título valor por ser falsificado, el señor GÓMEZ RESTREPO estuvo tranquilo e indicó que le hubieran dicho que el título era falso y se hubiera ido para la casa; situación que conduce a indicar que aquél, no tenía conocimiento sobre la anormalidad que el documento presentaba, pues de no ser así, como suele ocurrir, se hubiese mostrado nervioso o alterado al verse sorprendido por los funcionarios del banco, pero ello no ocurrió. La actitud sosegada del procesado, no puede ser tomada como pilar para edificar una sentencia de carácter condenatorio en su contra, máxime frente a una actuación carente de medios de convicción con vocación probatoria; no se aportó prueba idónea en contra del investigado, de la que fuese posible colegir que el procesado sabía lo que hacía y conocía los ingredientes que caracterizaban su acción como típica y sobretodo, que aun así, haya optado por asumir las consecuencias que el Estatuto Punitivo contempla.

Ahora, frente a lo expuesto por el fiscal en torno a que el acusado al no denunciar ante las autoridades la anormalidad surgida con el título valor para la recuperación de su patrimonio, constituye una situación demostrativa de su conocimiento en torno al acontecer delictual, tampoco puede ser de recibo, pues ello puede indicar sí, la consecuencia contraria a la que la fiscalía recurre, esto es, que el dinero representado en el cheque no le pertenecía, evento que tampoco se aclaró por la ineficiente e ineficaz actividad investigativa de la fiscalía, que de haberla agotado, pudo establecer bien que el procesado tenía conocimiento de la labor al margen de la ley que agotaba, o que su actuar se produjo por ser utilizado como un instrumento por parte de un tercero para el cobro irregular del título valor en cita; tampoco podemos dejar de lado, que el procesado es una persona de 72 años de edad, de profesión agricultor, según se consignó en sus datos de individualización, lo que explicaría su notoria tranquilidad al momento de negarse el pago por parte de la entidad bancaria, pues realmente, su patrimonio no estaba comprometido.

Por tanto, si el delito de Falsedad en Documento Privado es aquél que se tipifica cuando el agente altera la verdad documental y hace uso de ese documento, es evidente que JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO no incurrió dolosamente en él como tampoco en la conducta punible de hurto en la modalidad tentada, pues como se ha decantado, no era consciente de su ilegal proceder.

Ante los planteamientos descritos, como la actuación no cuenta con los medios probatorios necesarios para predicar más allá de toda duda la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del señor GÓMEZ RESTREPO, pues el análisis armónico de la escasa prueba recaudada solo permite aludir a una serie de hipótesis de lo que pudo haber ocurrido; esas deducciones no es dable constatarlas de manera inequívoca, esto es, con apego al conocimiento más allá de toda duda que reclama el inciso 1º del canon 381 de la Ley 906 de 2004, para afirmar la concurrencia de los dos supuestos descritos en dicha regla.

Ahora, del hecho de que la carga de la prueba le corresponde al órgano de persecución penal, se deriva el principio universal de presunción de inocencia al que refiere el canon 29 de la Carta Política, consagrado además en el canon 7º de la Ley 906 de 2004, sumándose a ello, que toda decisión condenatoria requiere el conocimiento más allá de toda duda en torno a la existencia de la conducta punible como de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, con la precisión de que la misma no podrá basarse exclusivamente en pruebas de referencia. Esto, para indicar que un fallo sancionatorio debe ser el producto de una buena investigación y de una adecuada actividad probatoria, a través de la cual se desvirtuará la referida presunción de inocencia. De ahí que cuando ello no se logra –el conocimiento reseñado-, corresponde resolver en torno a la duda o principio de in dubio pro reo.

Si ese conocimiento ineludible, irrebatible y claro, no concurre en consonancia con el acervo probatorio allegado a la actuación, la decisión no puede ser de otra naturaleza que absolutoria, salvaguardando la mencionada presunción de inocencia. Este es uno de esos eventos. En ese orden de ideas, de importancia resulta recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-744 del 25 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL, en su parte pertinente, al referirse en torno a la presunción de inocencia, indicó: “La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado jurídicamente culpable”.

Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance. “Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.

La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.

“La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de toda duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.

Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado. “La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º, reafirma el carácter fundante de la presunción, por virtud del cual: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

“Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: “… Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8º). “El Decreto 2700 de 1991 señala en su artículo 2º: “En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una declaración definitiva sobre su responsabilidad”.

Igualmente la Ley 600 de 2000, en su artículo 7º expresa: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientas no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado…”. Por manera que, como la mencionada prescripción fue reiterada en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, frente a la entidad de la prueba aportada y la valoración signada, la Sala, por lo tanto, en armonía con lo precisado no tiene alternativa distinta a la de REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, ABSOLVER al señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO del concurso de conductas punibles por el que fuera acusado.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ RESTREPO por la conducta punible de Falsedad Material en Documento Privado, en concurso con el delito de Hurto en la modalidad Tentada, pata en su lugar, ABSOLVERLO de dichos cargos.

SEGUNDO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO