TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES-TRANSPORTAR/VALORACIÓN PROBATORIA ILEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE CAPTURA/ La captura se dio en flagrancia y no por seguimiento a personas. “Analizados bajo el tamiz de la sana crítica los testimonios rendidos por los servidores adscritos a la Policía Nacional, se deduce que la inconformidad exteriorizada por la defensa no cuenta con la virtualidad de modificar el fallo condenatorio, pues todo su análisis se basa en una simple conjetura, utilizada para crear una situación que jamás tuvo existencia; de ahí que el señor defensor se haya visto precisado a recrear una historia que ni siquiera los aprehendidos pudieron refrendarla; montada, además, sin soporte serio y fundado.
“Por manera que, de acuerdo con lo anterior, la actividad agotada por los policiales lejos está de constituir un seguimiento a personas como sin fundamento alguno lo plantea la defensa del acusado; actividad prescrita por el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, la cual es exclusiva de ordenación por parte de la Fiscalía, responsable de la investigación; la que además, está sujeta a una serie de controles y restricciones, entre ellas: (i) debe existir una decisión motivada de manera razonable, fundamentada en los medios cognoscitivos;
(ii) delimitada en el tiempo; (iii) autorización del Juez de Control de Garantías para la determinación de la legalidad formal y material, dentro de las 36 horas siguientes a la expedición de la orden por parte de la Fiscalía; y, (iv) control ante el Juez de Garantías sobre la legalidad de lo actuado una vez culminado el término. “Como se discierne de lo señalado, en ese contexto, el procedimiento llevado a cabo por los gendarmes no tiene relación con un seguimiento a personas, pues se amolda completamente a la actividad de policía de disuasión y prevención, desplegada en desarrollo de un patrullaje abordo en un vehículo camioneta tipo pick–up, tripulada por dos agentes debidamente identificados, vistiendo su uniforme y portando el armamento de dotación oficial.
Por lo tanto, no se puede plantear una actividad al margen de las funciones que le competían a los policiales, pues en el marco de la disuasión y prevención se les impone el deber de reaccionar rápidamente a fin de contrarrestar las situaciones que comprometan el ejercicio de los derechos y libertades, o amenacen la convivencia pacífica por la configuración de un posible delito, como en este evento, que al obtenerse la información de un ciudadano de una actividad sospechosa, procedieron a corroborarla, con lo resultados conocidos en el proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, trece de junio de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-60-00-000-2014-00006 Acusado ENRIQUE IBARRA MUÑOZ Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado H: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 081 del 5 de junio de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, contra la sentencia del 18 de agosto de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira, condenó al referido procesado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado, en la modalidad de transportar. 2.
HECHOS Promediando la una de la madrugada (1:00 A. M.) del 4 de septiembre de 2013, agentes de la patrulla de control aeroportuario antinarcóticos de la ciudad de Pereira, atendiendo información reportada sobre la existencia de un vehículo tipo taxi sospechoso en inmediaciones de la Trilladora Quindío, ubicada en la calle 50 de la ciudad de Armenia, se desplazaron al lugar citado y tras constatar la presencia del mencionado automotor distinguido con placas WNF313 y lograr que se detuviera con la señal auditiva que le hicieron, procedieron a realizar requisa preventiva a tres mujeres y dos hombres, que se movilizaban en el mismo.
Las tres mujeres, quienes se identificaron como ANA MILENA VANEGAS PLAZAS, LUZ ADRIANA SOTO STERLING y MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ, llevaban adheridos a su cintura unos paquetes rectangulares cubiertos con caucho y cinta negra, en cuyo interior había sustancia estupefaciente que de conformidad con la prueba preliminar homologada PIPH, resultó ser cocaína con un peso neto, en su orden, de 3.134, 3.364 y 3.126 gramos, para un peso neto total de 9.624 gramos; en tanto que, ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, copiloto, llevaba consigo, en efectivo, la suma de Tres Millones Quinientos Mil ($ 3.500.000) Pesos.
Por virtud de los hallazgos referidos, se dispuso la aprehensión de los ciudadanos mencionados; el quinto individuo era el conductor del taxi, quien no fue privado de la libertad ni vinculado a la presente investigación. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 4 de septiembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustadas a derecho las aprehensiones, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados que los investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar; cargos que no fueron admitidos; además, el juez, atendiendo solicitud de la Fiscalía, impuso a los implicados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
Las procesadas VANEGAS PLAZAS, VILLA GONZÁLEZ y SOTO STERLING, fueron condenadas el 17 de enero de 2014, después de aprobado el preacuerdo que celebraron con la Fiscalía; entidad que el 21 de enero de 2014, presentó el escrito de acusación en contra de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar; audiencia de formulación que se surtió el 17 de marzo de 2014 ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, por virtud del impedimento manifestado por su homólogo de esta ciudad; el 30 de mayo de 2014, se tramitó la audiencia preparatoria; el 2 de septiembre de 2014, 6 de abril, 25 de mayo de 2015; el 4, 5 y 6 de enero de 2016, se llevó a cabo el juicio oral; el 7 de julio de 2016 se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio; y el 18 de agosto de 2016, se agotó la audiencia de lectura del fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que de acuerdo con los documentos estipulados y lo declarado por los testigos que acudieron al juicio, el análisis para proferir el fallo condenatorio se basaba en tres aspectos, precisados así: (i).
Que la captura se originó en situación de flagrancia, cuya legalidad fue estudiada por el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, en consonancia con lo expuesto por los señores JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, policiales que efectuaron el procedimiento que culminó con la captura de las tres mujeres que aceptaron su responsabilidad, y del acusado IBARRA MUÑOZ; aprehensiones producto del descubrimiento del estupefaciente en poder de las damas y del dinero que este llevaba consigo, lo cual se dio en desarrollo de una sola actuación que inició con el requerimiento que se les hizo en el lugar donde el vehículo taxi se encontraba parqueado; y ante la falta de personal femenino para registrar a las mujeres, se dispuso el desplazamiento de todos los ocupantes del automotor hasta las instalaciones del comando de la policía en esta ciudad, lugar donde se descubrió que estas llevaban adherido a su cuerpo unos paquetes que contenían cocaína, mientras que al procesado se le halló una gruesa suma de dinero, por lo que la captura del acusado también se dio en situación de flagrancia, pues se halló en su poder objetos de los que fundadamente se advertía que era coautor del delito investigado.
(ii). El procedimiento inherente a las capturas de manera alguna está viciado de nulidad, como al parecer lo entiende la defensa del procesado, al afirmar que fue el producto de una operación de vigilancia y seguimiento de personas no autorizada. Refiere el juzgador, que la figura enunciada se encuentra consagrada por el artículo 239 de la Ley 906 de 2004; artículo modificado por el canon 54 de la Ley 1453 de 2011, por lo que la misma no puede confundirse con los procedimientos que la autoridad adelanta en desarrollo de su función constitucional y legal de mantener el orden público interno, labores orientadas a evitar la eventual comisión de conductas punibles, y por ende, no forman parte de las investigaciones penales, ni implica que se está actuando propiamente como auxiliar del poder punitivo del Estado (policía judicial), lo cual no obsta para que los elementos probatorios hallados en desarrollo de estas actuaciones, que eventualmente den lugar a la iniciación o evidencia de una investigación penal, sean puestos de inmediato a órdenes de la autoridad competente, como en este caso sucedió. (iii).
Se desvirtuó la hipótesis de que el señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ no tuviese conocimiento de la ilicitud que estaban desarrollando las tres mujeres que lo acompañaban, pues obra como evidencia procesal, en primer término, el hecho de haber sido sorprendido en situación de flagrancia; en segundo lugar, se confirmó que él sabía lo que transportaban sus compañeras de viaje como de manera clara se deduce de lo afirmado bajo juramento por el señor JORGE ARTURO CASANOVA, conductor del vehículo en el que se movilizaban los aprehendidos.
(IV). Y, además, del contenido de los audios identificados ID 112559660, 11418752 y 11418889, relacionados con las interceptaciones telefónicas aportadas por la fiscalía, se destaca que en la conversación sostenida por JAVIER ANDRÉS SOTO STERLING con el acusado ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, planean la forma como los testigos deben declarar, aseverando, incluso, que deben decir que el procesado iba de gancho ciego; medios de convicción de los cuales se deduce que el señor IBARRA MUÑOZ sí participó de la actividad delictiva por la que fue capturado, quien no obraba como un simple acompañante de las mujeres; por el contrario, es coparticipe en el desarrollo de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues se desvirtuó que su intervención fuera casual, accidental o secundaria.
El a quo, en atención a lo anterior, condenó al señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ a la pena principal de 23 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa por el equivalente a Catorce Mil Quinientos Uno punto Cero Uno (14.501,01) SMLMV, que deberá pagar a favor del Ministerio de Justicia y del Derecho dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión, por haber sido hallado responsable a título de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, en la modalidad de transportar; conducta agravada de acuerdo con lo prescrito por el artículo 384 numeral 3 del C. P., por virtud de la cantidad de estupefaciente que transportaban, pues supera los cinco (5) kilos de cocaína; comportamiento desplegado bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista por el artículo 58 numeral 10 del C. P., esto, por obrar en coparticipación criminal; asimismo, lo sancionó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al tiempo que le denegó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como el sustituto penal de la prisión domiciliaria, por lo que ordenó que la sanción debía cumplirse en el centro penitenciario que el INPEC señale, descontando el tiempo que lleva privado de la libertad; y, dispuso el comiso de los $3.500.000, que fueron incautados al procesado; dinero que pasará en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes; por último, ordenó la destrucción del remanente de la sustancia estupefaciente incautada en este asunto.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa del acusado ENRIQUE IBARRA MUÑOZ impugnó el fallo. Señala que el Juez de primera instancia sustentó la decisión en tres núcleos argumentativos; el primero, la captura; el segundo, la legalidad de los procedimientos; y, el tercero, la prueba para emitir condena, por lo que no discutirá los aspectos de la captura ni la prueba para dictar un fallo de condena, pues su inconformidad se centra exclusivamente en la legalidad y licitud del procedimiento judicial que llevara a la aprehensión de su asistido, de la legalidad de la evidencia incautada y de la veracidad sobre los informes que en primera instancia guiaron el proceso.
Señala que según el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ 5-, realizado el 4 de septiembre del 2013 a la 01:30 horas, suscrito por los patrulleros JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, consigna que la aprehensión de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ obedeció a que siendo las 00:50 horas del citado día se encontraban de patrullaje en la camioneta DMax de tipo oficial de siglas 07-0358, adscrita a la compañía de control aeroportuario antinarcóticos de la ciudad de Pereira, entre la terminal de transporte de Armenia y la Trilladora Quindío de la calle 50, cuando a la altura del terminal fueron abordados por un ciudadano, quien no se identificó y manifestó que en el sector de la trilladora había un taxi estacionado con unas personas extrañas y en actitud sospechosa, por ello se desplazaron al sitio, situación que analizada por la defensa resulta extraña, pues los aludidos uniformados son de control de antinarcóticos aeroportuarios de Pereira y solo cumplían una comisión de servicios en esta ciudad, pero sin ninguna explicación efectuaban actividades de vigilancia preventiva en esta municipalidad, cuando ni siquiera la conocen y a pesar de ello, se dirigieron automáticamente a la trilladora Quindío, no obstante se encuentren varias, como La Espinosa, La Primavera y La Europa; además, incurrieron en imprecisiones frente a la descripción física del informante anónimo y que los policiales a pesar de que se dirigieron a un sector peligroso no se pidieron refuerzos para el procedimiento.
Afirmó que la captura de su prohijado, seguramente, obedeció a la información que los agentes de la Policía Nacional habían recibido tiempo atrás de JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS -prima de la patrullera ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS-, quien, como quedó acreditado en el juicio oral, era concuñada de LUZ ADRIANA SOTO STERLING --esposa de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ.
Aseveró, a su vez, que los agentes eran conocedores de la comisión delictiva, en la medida que sabían la fecha y hora de la llegada de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ y de las mujeres a la ciudad de Armenia; les realizaron un seguimiento y los acecharon desde la terminal hasta el lugar donde ocurrió la captura, para luego suscribir los informes contrarios a la realidad, incurriendo en falsedad ideológica en documento público y fraude procesal; no de otra forma, asegura, se puede explicar que el conductor del taxi no fue detenido al trasportar a unas personas sospechosas a un sector que es de alta criminalidad, lo que al menos lo hace cómplice de un punible; sin embargo, no fue objeto de captura, pues el único interés de los policiales era aprehender a ENRIQUE IBARRA MUÑOZ y a sus acompañantes, quienes fueron esperados en la terminal de transporte, estudiados pasivamente, seguidos y detenidos.
Por ello, solicita se revoque la sentencia impugnada por cuanto el procedimiento se adelantó atentando contra los derechos de su asistido.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La defensa del señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, enfoca su cuestionamiento frente al fallo conclusivo de instancia únicamente contra el procedimiento que rodeó la captura, afirmando que la misma no fue en flagrancia sino que devino de un seguimiento a personas realizado por los uniformados de la policía nacional JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, sin cumplir con los requerimientos establecidos por la normativa.
La Sala, a fin de responder la censura, retomara la prueba ordenada y practicada en el juicio para valorarla con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto en procura de establecer cuál de las dos tesis que se indicarán a continuación es la que halla respaldo probatorio en la actuación, esto es, si la expuesta por el Juzgador en la sentencia impugnada, a través de la cual, como se consignó en acápite precedente, el acusado fue aprehendido de manera intempestiva atendiendo la labor de vigilancia de los agentes de policía; o, si la esbozada por la defensa, orientada a demostrar, que contrario a los argumentos del juzgador, el señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ fue objeto de un seguimiento a personas sin agotar las exigencias de ley para ese efecto.
La Sala, con respecto a la supuesta ilegalidad en torno al procedimiento policivo de captura en el que la defensa dice se incurrió, se tiene que en desarrollo del juicio oral se recepcionaron los testimonios de los señores JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, miembros de la Policía Nacional adscritos a la unidad aeroportuaria de antinarcóticos de la ciudad de Pereira, quienes afirmaron al unísono que los enviaron a la ciudad de Armenia para cubrir en la semana del 2 al 6 de septiembre de 2013, los vuelos internacionales que hacía la aerolínea Spirit, los que llegan los días martes y viernes; que los días que no estaban realizando las funciones aeroportuarias eran enviados por el Comandante a efectuar tareas de vigilancia dentro de la ciudad de Armenia; por ello, el día miércoles 4 de septiembre de 2013, ambos se encontraban patrullando entre la calle 50 y la terminal de transportes, cuando alrededor de la media noche un ciudadano se acercó y les manifestó que en inmediaciones de la cárcel San Bernardo se encontraba un taxi en el cual se hallaban unas personas sospechosas, razón por la que emprendieron el desplazamiento al sitio, a fin de verificar la información. El señor JUAN DAVID HERRERA AGUDELO, indicó que era el conductor del carro oficial y al constatar la presencia del taxi de placas WNF 313 en un callejón, cerca al establecimiento carcelario, accionó el pito y el vehículo citado se detuvo, razón por la cual su compañera y él se acercaron y solicitaron a los ocupantes, una inspección;
ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS registró a las tres mujeres que estaban en el taxi, quienes se identificaron como ANA MILENA VANEGAS PLAZAS, LUZ ADRIANA SOTO STERLING y MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ, percibiendo en ellas una anormalidad en el cuerpo; y, él, a su vez, requisó a los dos hombres, notando que el sujeto ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, quien iba al lado del conductor, tenía un abultamiento en uno de los bolsillos del pantalón, lo que al parecer era dinero; por ello, indagaron al taxista en dónde lo habían abordado y si los pasajeros iban juntos; luego, los exhortaron para que se trasladaran al comando de policía para realizar una inspección más exhaustiva.
De esa manera, en el Comando de Policía, la agente ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, procedió a registrar a las damas en el baño, encontrándoles tres paquetes con una sustancia psicoactiva adherida al cuerpo que resultó positiva para cocaína con peso total de 9.624 gramos; mientras que a ENRIQUE IBARRA MUÑOZ se le encontraron $3.500.000 en el bolsillo del pantalón; por ello, procedieron a la captura de los pasajeros del taxi.
La servidora pública ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, por su parte, afirmó que se acercaron a la trilladora Quindío y vieron en un callejón el taxi descrito por el informante, se le hizo un llamado con el pito de la camioneta, bajando de la misma un señor y el conductor; por ello, su compañero y ella se acercaron al vehículo cuando vieron a tres mujeres en la parte de atrás, por lo cual las requirió para que se bajaran, notándoles en la requisa que llevan algo adherido en su parte abdominal; entonces, entabló conversación con el conductor sobre dónde los recogió y para dónde iban, verificaron los antecedentes, sucedido esto, les pidió a los ocupantes del vehículo que los acompañaran a la Estación con el fin de efectuar otra requisa, al llegar a las instalaciones llevó a las mujeres al baño y constató que tenían unas bolsas negras pegadas en el vientre, las que al romperlas se encontró una sustancia pulverulenta parecida a la cocaína, la que sometida a la prueba de PIPH, arrojó positivo para ese alcaloide.
Esta deponente, ante las preguntas realizadas por la defensa en torno a su familiaridad con JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS, quien era compañera sentimental de ANDRÉS SOTO ESTERLING, hermano y cuñado de ADRIANA SOTO ESTERLING y ENRIQUE IBARRA MUÑOZ --estos dos últimos, pasajeros del taxi-, manifestó que si bien eran primas, en momento alguno tuvo contacto con aquella antes de los hechos, pues hacía 12 años que no sabía de ella; sin embargo, después de la captura de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, su familiar, JENNIFER CASAS CASAS y ANDRÉS SOTO ESTERLING, empezaron a llamarla para amenazarla con el fin de disuadirla para que no declarara, situación que puso en conocimiento de la Fiscalía Primera Especializada de Armenia, cuando fue requerida como testigo dentro de este asunto.
Este es el aspecto fáctico que el censor toma para fundar su disenso, aludiendo que ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS tenía conocimiento de la fecha, hora y llegada de los señores ANA MILENA VANEGAS PLAZAS, LUZ ADRIANA SOTO STERLING, MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ y ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, a la terminal de Armenia, información que le fue facilitada por JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS, y aprovechando esa situación, efectuó junto con su compañero de trabajo el montaje del supuesto informante y del patrullaje por la zona de la terminal para concretar la captura.
Analizados bajo el tamiz de la sana crítica los testimonios rendidos por los servidores adscritos a la Policía Nacional, se deduce que la inconformidad exteriorizada por la defensa no cuenta con la virtualidad de modificar el fallo condenatorio, pues todo su análisis se basa en una simple conjetura, utilizada para crear una situación que jamás tuvo existencia; de ahí que el señor defensor se haya visto precisado a recrear una historia que ni siquiera los aprehendidos pudieron refrendarla; montada, además, sin soporte serio y fundado.
Se basó, exclusivamente, en los siguientes eventos:
PRIMERO. El impugnante, afirma que los señores JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, miembros de la Policía Nacional, por un sector alejado del sitio donde se alojaban y a altas horas de la noche, extrañamente realizaban un patrullaje entre la calle 50 y la terminal de transportes de Armenia; no obstante, este hecho no contó con ningún apoyo diferente a lo señalado por los servidores públicos en el juicio oral, que determinara o por lo menos permitiera inferir que los uniformados no estaban en condiciones de ejercer las funciones de policía de vigilancia a las 0:50 de la madrugada del 4 de septiembre de 2013; tampoco demostró que les estuviera vedado la práctica de patrullajes por diferentes sectores de la ciudad.
El acontecer supuesto por el recurrente, se encuentra desprovista de cualquier evidencia que permita establecer una conducta amañada de los oficiales, máxime cuando en el contrainterrogatorio al que la defensa sometió a los señores servidores JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, estos bajo la gravedad de juramento, afirmaron, que para el jueves 4 de septiembre de 2013, decidieron patrullar por la ciudad; labor que no les estaba restringida como quiera que debían apoyar las actividades de policía en la ciudad de Armenia, mientras estuvieran en comisión de servicios en dicha capital; por ello, cuando se dedicaban al cumplimiento de su deber en inmediaciones de la terminal de transportes, un ciudadano los abordó y les indicó que cerca de la cárcel de hombres de Armenia, había un taxi que transitaba de manera sospechosa, motivo por el cual, ante el llamado de la comunidad, optaron por desplazarse a ese sector en procura de verificar la información, hallando el carro de transporte público con los pasajeros, al cual el ciudadano se había referido.
Por manera que, de acuerdo con lo anterior, la actividad agotada por los policiales lejos está de constituir un seguimiento a personas como sin fundamento alguno lo plantea la defensa del acusado; actividad prescrita por el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, la cual es exclusiva de ordenación por parte de la Fiscalía, responsable de la investigación; la que además, está sujeta a una serie de controles y restricciones, entre ellas: (i) debe existir una decisión motivada de manera razonable, fundamentada en los medios cognoscitivos;
(ii) delimitada en el tiempo; (iii) autorización del Juez de Control de Garantías para la determinación de la legalidad formal y material, dentro de las 36 horas siguientes a la expedición de la orden por parte de la Fiscalía; y, (iv) control ante el Juez de Garantías sobre la legalidad de lo actuado una vez culminado el término. Como se discierne de lo señalado, en ese contexto, el procedimiento llevado a cabo por los gendarmes no tiene relación con un seguimiento a personas, pues se amolda completamente a la actividad de policía de disuasión y prevención, desplegada en desarrollo de un patrullaje abordo en un vehículo camioneta tipo pick–up, tripulada por dos agentes debidamente identificados, vistiendo su uniforme y portando el armamento de dotación oficial.
Por lo tanto, no se puede plantear una actividad al margen de las funciones que le competían a los policiales, pues en el marco de la disuasión y prevención se les impone el deber de reaccionar rápidamente a fin de contrarrestar las situaciones que comprometan el ejercicio de los derechos y libertades, o amenacen la convivencia pacífica por la configuración de un posible delito, como en este evento, que al obtenerse la información de un ciudadano de una actividad sospechosa, procedieron a corroborarla, con lo resultados conocidos en el proceso.
La captura de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, como se probó con los testimonios de los policiales, fue el producto de un seguimiento a personas. Por el contrario, dicha labor se ciñó a lo previsto por el canon 208 del Código de Procedimiento Penal, y en el decurso de esa vigilancia se capturó al procesado después de establecer lo relatado en el acápite de los hechos.
Se trató, entonces, de una captura en flagrancia. El impugnante, de igual manera, refiere que a pesar de que los uniformados JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, no son de la ciudad de Armenia, sabían concretamente a donde debían dirigirse para buscar el taxi, aun cuando el informante no hubiera especificado el nombre de la Trilladora; situación que tampoco tiene sustento probatorio, pues los policiales fueron concretos y coherentes en indicar que el ciudadano precisó que el vehículo taxi sospechoso, estaba cerca de la cárcel San Bernardo de esta ciudad, sector en el que también queda la Trilladora Quindío, es decir, no había lugar a confusiones, habida cuenta que la ubicación ofrecida fue muy clara y estaba distante a varias cuadras del sitio donde se hallaban patrullando; de ahí que carezca de fundamento la postura de la defensa, cuando afirma que los uniformados podían dirigirse a cualquiera de las otras Trilladoras, como La Espinosa, La Primavera, La Quindío, La Europa, ubicadas en la vía a La Tebaida, pues ambos declarantes recalcaron que la información recibida hizo referencia a los alrededores de la Cárcel de varones de Armenia.
SEGUNDO. Otro aspecto que desecha las críticas del defensor, radica en que la patrullera ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, aseveró que fue amenazada de muerte por razón de estos hechos, asegurando que las llamadas intimidantes las efectuaron ANDRÉS SOTO STERLING y la señora JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS -prima suya-, y pareja de aquel, a fin de que no concurriera a declarar en la audiencia y se relevara de cualquier responsabilidad a ENRIQUE IBARRA MUÑOZ.
El recurrente, aseguró que JENNIFER CASAS CASAS informó a ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, acerca del día y la hora en que los señores ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, su esposa y otras mujeres, llegarían a la ciudad de Armenia con sustancias estupefacientes para ser entregadas en la olla de la 50; información que derivó de una supuesta venganza fraguada por JENNIFER en contra de ANDRÉS SOTO STERLING, ex compañero suyo; sin embargo, esta hipótesis no se refrendó con ningún medio de convicción, pues a pesar de que la defensa intentó infructuosamente revestir de veracidad ese hecho con la deposición de ANDRÉS SOTO STERLING -declarante convocado por la fiscalía- y el testimonio de JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS, única testigo de la defensa, sus dichos no comportan credibilidad alguna.
Lo anterior, por cuanto no es cierto que existiera una retaliación de JENNIFER PATRICIA CASAS CASAS en contra de su ex compañero ANDRÉS SOTO STERLING, por líos pasionales como lo dio a entender este en su declaración, pues para el momento en que ocurrió la captura de IBARRA MUÑOZ y sus acompañantes, dicho vínculo amoroso estaba vigente, dado que el mismo SOTO STERLING, lo reconoció, aunado a la confirmación que de ese aspecto hicieron ADRIANA SOTO STERLING, MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ y LAURA VIVIANA GAITÁN, quienes indicaron que aquellos eran pareja y no percibieron el rompimiento, por lo que el señor BRAYAN LEONARDO GUZMÁN VILLA, de manera palmaria falta a la verdad, cuando dijo que los señores JENNIFER y ANDRÉS habían finiquitado su relación para la fecha en que sucedieron los hechos investigados, ya que esa afirmación se contrapone a las manifestaciones que bajo gravedad del juramento signaron los hermanos SOTO STERLING.
Asimismo, existen incongruencias que de manera alguna permiten brindar poder suasorio a lo dicho por ANDRÉS SOTO STERLING, pues indica que la información dada por JENNIFER CASAS a la patrullera de la policía IBAÑEZ CASAS, acaeció 15 días antes del 4 de septiembre de 2013 y fue por el medio de mensajería que para esa época se conocía como “pin”; inclusive, indica que su compañera iba a realizar ese viaje con ADRIANA SOTO STERLING, su hermana, y las otras dos mujeres, pero a JENNIFER no le fue posible realizarlo por una cita médica que tenía con su hijo; eventos inverosímiles, en la medida que la deponente CASAS CASAS, a pesar de que fue reacia a declarar en el juicio, reconoció la firma estampada en la entrevista que rindió y que se incorporó a estas diligencias, en la que sostuvo que fue una llamada lo que supuestamente le hizo a su familiar y no un mensaje de texto, y la misma solo tenía como fin darle un susto a ADRIANA SOTO STERLING, su cuñada.
De este modo, los deponentes faltan a la verdad toda vez que no coinciden en el medio de comunicación utilizado para darle la presunta información a la policía y sobretodo en la fecha en que la misma se produjo, pues mientras ANDRÉS SOTO STERLING, dice que fue 15 días antes del hecho; JENNIFER CASAS, refiere que fue el 3 de septiembre de 2013, es decir, un día antes.
Las inconsistencias en las que dichos deponentes incurren, no se contraen solo a esos aspectos sino que abarcan otro suceso, pues mientras ANDRÉS SOTO STERLING, afirmó en el decurso de su deposición que no le gustaba involucrar a su familia en sus negocios ilícitos, paradójicamente después indica que tanto su hermana ADRIANA SOTO STERLING como su compañera sentimental JENNIFER CASAS, iban a efectuar tal viaje, asegurando esta última que su desplazamiento a la ciudad de Armenia se frustró por un altercado que tuvo con ADRIANA.
De esa manera, JENNIFER CASAS desconoce lo dicho por su ex compañero ANDRÉS SOTO STERLING, cuando advierte que la falta de traslado de aquella fue porque debía acudir al médico con su hijo, resultando más absurda la conducta de JENNIFER CASAS, pues en momento alguno desentrañó la gravedad de la desavenencia con su cuñada para que ameritara delatarla con la policía y, asimismo, se arriesgara colateralmente a afectar su relación con ANDRÉS SOTO STERLING, con quien tiene un hijo, pues en ese hecho no solo se encontraba involucrada su hermana sino también su cuñado, es decir, que lo señalado por la deponente carece de toda lógica.
Asimismo, no es coherente que JENNIFER CASAS CASAS afirme que el 3 de septiembre de 2013, fue el día que dio la información a su prima ANDREA IBAÑEZ CASAS, solo para darle un “susto” a su cuñada en la ciudad de Armenia, y que esta accedió a ese fin, pues con esa afirmación se quiere hacer ver a la Policía como una institución carente de reglas, en la medida que según la testigo los uniformados pueden trasladarse a efectuar actividades de policía deliberadamente a municipios diferentes a los que les han sido asignados; evento que emerge irrazonable, ya que es evidente que los señores JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, fueron destacados para la ciudad de Armenia por el lapso de 5 días en comisión de servicios, la que obviamente se produjo por designación de sus superiores, por lo que lo dicho por JENNIFER CASAS al indicar que su familiar IBAÑEZ CASAS, accedió al montaje de la escena solo para satisfacer la pretensión de darle un “susto” a ADRIANA SOTO STERLING, carece de poder suasorio.
La apreciación de que ANDREA IBAÑEZ le dijo a JENNIFER CASAS que las personas capturadas saldrían libres se torna ficticia, toda vez que el acervo probatorio da cuenta que en momento alguno la servidora pública tuvo la dirección de los hechos, por lo que resultaba improbable que se comprometiera a tales consecuencias y, sobretodo, que contara para tal afecto con la anuencia de su compañero de patrullaje JUAN DAVID HERRERA AGUDELO, quien dio a conocer en la audiencia que no tiene una relación de amistad con IBAÑEZ CASAS; que el día de los hechos, no percibió que su compañera direccionara el patrullaje con el fin de obtener la aprehensión de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, ya que todo se presentó inesperadamente.
Del mismo modo, no convergen elementos para desvirtuar las manifestaciones de ANDREA IBAÑEZ CASAS, en el sentido que por estos hechos estuvo amenazada por ANDRÉS SOTO STERLING y JENNIFER CASAS CASAS, pues a pesar de que el primero dijo en el juicio que jamás entabló comunicación intimidante con la servidora pública, que al contrario, ella fue quien constriñó a JENNIFER CASAS CASAS para que no se hiciera presente en la audiencia, ello no tiene ningún soporte, en la medida que esa situación no fue reconocida por la señora CASAS CASAS en su deposición, en la medida que nunca adujo haber sido intimidada por su familiar y lo más relevante, que dentro de las interceptaciones de la llamadas que fueron admitidas como prueba de la fiscalía e incorporadas a las diligencias, ANDRÉS SOTO STERLING y las personas que hablaron con él a su abonado telefónico, en ningún tiempo evidenciaron la posible creación de la escena por parte de ANDREA IBAÑEZ CASAS para proceder a la captura de ENRIQUE IBARRA MUÑOZ y las mujeres; y nada refrendaron sobre las amenazas efectuadas por la patrullera a su familiar, a las que ANDRÉS SOTO STERLING, aludió en el juicio.
Sí resulta coherente, que la policial sufrió hostigamientos de parte de su familiar y del compañero sentimental de esta, pues su nombre fue dado por ENRIQUE IBARRA MUÑOZ a este último, al terminar la audiencia de imputación que en su contra se adelantara el 4 de septiembre de 2013; así lo dio a conocer el uniformado JOAQUÍN ANDRÉS GÓMEZ VARGAS, quien en el juicio oral, afirmó haber percibido tal situación y, por ello, increpó a ANDRÉS SOTO STERLING por la seguridad de su compañera IBAÑEZ CASAS; de ahí que para JENNIFER CASAS, compañera permanente de este, resultara fácil conseguir el número telefónico de su pariente por ser prima hermana de esta, por línea materna.
TERCERO. El impugnante, cuestiona igualmente el hecho de que los uniformados JUAN DAVID HERRERA AGUDELO y ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, una vez recibieron la información sobre el taxi que transportaba al señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ, no pidieron ayuda a otros compañeros a pesar de que el sector para donde se dirigían es peligroso, situación que, asegura, solo se explica porque ya sabían quiénes se encontraban en el vehículo de servicio público y que transportaban estupefacientes.
Esta postura, carece también de demostración alguna, pues no es la única explicación existente ante ese escenario. Sobre el tema, ambos gendarmes señalaron que no hubo necesidad de pedir refuerzos, no obstante, los ocupantes del taxi fueran cinco y que el sector donde se hallaban fuera conocido como la olla de la 50, toda vez que en ningún momento percibieron una situación que revistiera peligro, pues el conductor no se mostró esquivo en atender la señal auditiva producida por el vehículo oficial, ya que se detuvo inmediatamente y los pasajeros descendieron sin alteración; además, la requisa transcurrió de manera normal, situación que se encuentra reafirmada por el conductor del taxi JOSÉ ARTURO CASANOVA, quien declaró en el juicio, por lo cual no tiene trascendencia lo esgrimido por la defensa, ya que los miembros de la Policía Nacional están condicionados para atender situaciones como la que aquí se presentó y, a su vez, enfrentar escenarios de riesgo, el que no se configuró el 4 de septiembre de 2013, que ameritara la intervención de otros gendarmes.
De otro lado, el hecho de que los declarantes no coincidan en quién fue el que habló con el informante, en nada permea su objetividad, pues mientras JUAN DAVID HERRERA AGUDELO, dice que fue su compañera ANDREA MARCELA IBAÑEZ CASAS, esta, por su parte, afirma que fue aquel y, al indagarle por esa inexactitud, explicó que JUAN DAVID pudo presentar una confusión dado que el ciudadano interceptó la camioneta en la que se desplazaban por el lado del conductor.
En ese contexto, si bien existe desacierto en los dichos de ambos policiales, el mismo no tiene la trascendencia para afectar la legalidad de la actuación; lo cierto es, que la información brindada por el ciudadano fue constatada por los policiales, es decir, fue efectiva, lo que prima facie desvirtúa la aseveración en cuanto que los informes rendidos por los patrulleros carecen de validez y, por lo tanto, atentan contra los bienes jurídicos de la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia, pues de acuerdo con lo probado, los policiales no alteraron ni consignaron situaciones alejadas de la realidad.
CUARTO. Tampoco constituye una conducta sospechosa, el hecho de que no se haya capturado al taxista, pues ambos deponentes fueron incisivos en indicar que esa situación se derivó, de un lado, por cuanto el conductor siempre se mostró presto en colaborar con las actividades a realizar, ya que estacionó el vehículo, descendió del mismo, informó en qué lugar lo habían abordado ANA MILENA VANEGAS PLAZAS, LUZ ADRIANA SOTO STERLING, MARÍA ADALGIZA VILLA GONZÁLEZ y ENRIQUE IBARRA MUÑOZ y dio las indicaciones sobre el sitio donde debía dirigirse, lo que apuntaba indudablemente a considerar que el señor JORGE ARTURO CASANOVA se encontraba prestando el servicio público esa noche y que no tenía ninguna injerencia en los hechos; y de otro, porque esa situación se consultó con la Fiscal URI quien dispuso que no se procediera a la retención de ese ciudadano, por lo que el hecho de que no se hubiera capturado al conductor en nada afecta la legalidad del procedimiento, ni constituye un indicio que genere duda de la veracidad de los gendarmes; además, de conformidad con lo sucedido no existió circunstancia alguna de la cual fuera dable inferir que el señor taxista podía estar comprometido con el acontecer delictivo; por ello, la actitud de los policiales frente a este aspecto, se ajustó a derecho.
La Sala, en consecuencia, dispondrá la CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2016, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira, condenó al señor ENRIQUE IBARRA MUÑOZ por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravada, en la modalidad de transportar.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO