DESCUBRIMIENTO PROBATORIO/Consecuencia de la omisión o descubrimiento defectuoso de los medios de prueba es el rechazo/ Grabaciones de interceptación de llamadas telefónicas y su transcripción no aportadas por la Fiscalía por falla técnica. “La premisa normativa de la argumentación de la Sala está conformada por los artículos 346 y 356 de la ley 906 de 2004, que consagran que los medios de conocimiento que no son descubiertos en las etapas dispuestas en el Código de Procedimiento Penal, ya sea con o sin orden específica del juez, no pueden ingresar al juicio.
“Como se denota de la simple interpretación literal de tales normas, cuando no se realiza el descubrimiento de los elementos enunciados en la acusación, el juez los rechazará en la audiencia preparatoria. “El orden en el que, según la ley procesal penal, se debe llevar a cabo ese descubrimiento implica que la Defensa pueda conocer la totalidad de los medios probatorios con que cuenta la Fiscalía, antes de la audiencia preparatoria, con el fin de garantizar al acusado el ejercicio pleno y efectivo de su derecho de defensa, ya que, al enterarse de manera detallada de la acusación --de la que hace parte la relación de los medios de conocimiento obtenidos por la Fiscalía durante la investigación, incluidos los favorables al procesado--, este puede proceder a preparar sus descargos, a conseguir sus elementos probatorios y a lograr que los mismos se alleguen en el juicio, como lo prevén las normas fijadas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y en los cánones 8 y 125 de la ley 906 de 2004.
“De acuerdo con este marco jurídico, conformado por las normas citadas y su interpretación, se concluye que el ordenamiento jurídico establece de manera clara y precisa una consecuencia cuando se presenta el supuesto de hecho consistente en la omisión o el descubrimiento defectuoso de los medios de conocimiento, la cual es el rechazo de estos, como sanción para la parte que incumple con esa obligación. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO POR PARTE DE LA FISCALIA/Fiscalía tenía el control de esa actividad y no puede excusarse en barreras administrativas.
“Debe precisarse que el CTI hace parte de la Fiscalía General de la Nación, que es un órgano de policía judicial y que, de acuerdo con el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal aplicable a esta actuación, al fiscal director de la investigación le corresponde “la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico científica que desarrolle la policía judicial”, razones suficientes para concluir que el fiscal que orienta el caso tiene que asumir el control de las labores de la policía judicial.
“Así las cosas, la Fiscalía, parte que incumplió con el deber de descubrir los medios de prueba mencionados, tenía el control de esa actividad y no puede excusarse en barreras administrativas que, dicho sea de paso, tuvo tiempo para superar, dado que pasaron varios meses desde la solicitud que le hizo la defensa y la iniciación de la audiencia preparatoria.
DESCUBRIMIENTO PROBATORIO/NULIDAD/La consecuencia jurídica al no descubrimiento es el rechazo, NO la nulidad. “Si existe una consecuencia jurídica expresa en la ley (rechazo) para esos supuestos de hecho (omisión de descubrimiento o descubrimiento defectuoso), queda excluida la posibilidad de declarar una nulidad con base en esos mismos fundamentos fácticos.
No se trató aquí de una irregularidad procesal, sino de la falta de actividad de una de las partes, que tiene una sanción clara en la ley. “Declarar la nulidad llevaría a desconocer el principio de legalidad (formas propias de cada juicio), como componente del debido proceso, y abrir nuevamente una etapa procesal ya superada, lo que sería un premio para la parte que incumplió con su obligación constitucional y legal, con desmedro de los derechos a la defensa y a la igualdad que tiene el acusado.
CITAS: Casación Penal, auto AP644-2017, radicación 49.183; sentencia SP de 22 de julio de 2009, radicación 31.614. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-60-00000-2015-00023 Acusados: Gilberto Castaño Quintero 433443234543245432342345(Hurtos, Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas y Secuestro) y Hernán Antonio Cruz Osorno (Concierto para delinquir y Hurtos) Auto de segunda instancia Aprobado en sesión del veinticuatro (24) de mayo dos mil dieciocho (2018) Acta número 75 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Hora: 8:00 am La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, durante la sesión de la audiencia preparatoria realizada el 27 de septiembre de 2017, por medio del cual se rechazaron algunas pruebas cuya introducción en el juicio pretende la Fiscalía. PETICIÓN Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Al iniciar la audiencia preparatoria, en la sesión celebrada el 28 de marzo de 2017, el señor defensor del acusado Hernán Cruz Osorno hizo observaciones al descubrimiento probatorio.
El abogado informó que pidió a la Fiscalía el suministro de las grabaciones de las interceptaciones de una llamada telefónica realizada el 30 de diciembre de 2013 y de dos comunicaciones similares sostenidas el 13 de febrero de 2014, entre las líneas 3204090906 y 3118808017, enunciadas por esa institución en la formulación de acusación como medios de conocimiento que probarían la participación de Cruz Osorno en los delitos a él atribuidos.
El objeto de ese pedimento de la defensa era someter los registros a cotejos de voces con la de este acusado. Sin embargo, agregó el litigante, aunque le fue entregado un disco compacto que decía contener esas grabaciones, en él no fueron halladas, como lo certificó una técnica investigadora del grupo de acústica forense del CTI, en documento puesto en conocimiento en la audiencia. Como concluyó que el descubrimiento probatorio de esos elementos no fue hecho, la defensa pidió su rechazo.
Pidió también la exclusión, por ilícitas, de las transcripciones de esas conversaciones. La señora jueza, en la sesión de audiencia llevada a cabo el 27 de septiembre de 2017, luego de hacer consideraciones sobre las reglas de exclusión y el debido proceso, y acerca del descubrimiento de la prueba, expuso que la ley 906 de 2004 establece que es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todos los elementos materiales probatorios con que cuenta, situación que para el caso concreto no se realizó, tal como lo muestra el informe de investigador de laboratorio aportado por la defensa, razón por la cual rechazó las tres grabaciones que se hicieron de las conversaciones mencionadas y sus transcripciones.
APELACIÓN Apelación por parte de la Fiscalía El señor fiscal expuso que siempre anunció sus medios de prueba y estuvo dispuesto a dar traslado de los mismos; pero se produjo un error técnico, que no depende de esa institución. Por ello, no se puede sancionar con el rechazo de las pruebas y debe decretarse nulidad, solución que propuso con base en la sentencia C-209 de la Corte Constitucional que declara que, cuando el descubrimiento probatorio se ha omitido por causas no imputables a la parte afectada no pueden rechazarse las pruebas.
Agregó que como el descubrimiento de las pruebas hace parte del debido proceso, no hacerlo de manera completa viola el derecho de defensa. Además, adujo, en este caso deben aplicarse las reglas para la prueba sobreviniente, porque el error en ese procedimiento no dependió del fiscal, sino de los investigadores. Apelación por parte del Ministerio Público El señor procurador judicial dijo que las pruebas rechazadas son importantes para el proceso, y no fueron descubiertas por un error involuntario que no depende de la fiscalía. Pidió que se declare la nulidad de la actuación. La apoderada de víctimas apoyó las razones de las apelantes.
El señor defensor, como no recurrente, adujo que está probada la omisión en el descubrimiento probatorio; aclaró que las pruebas sí se anunciaron, que el disco compacto le fue entregado, que él realizó varias acciones para obtener las grabaciones, pero las mismas no estaban incluidas en ese contenedor, situación que no es atribuible a mala fe del señor fiscal, sino a problemas técnicos.
Insistió en que la falta de descubrimiento trae como consecuencia el rechazo de los medios de prueba. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL No hay discusión en este caso sobre los hechos planteados por el señor defensor en su solicitud. El peticionario afirmó que, aunque le fue entregado un cederrón, del que se decía que contenía las grabaciones de los tres diálogos telefónicos ya mencionados, estas no se hallaron en ese contenedor, aserto que respaldó con un documento en el que una técnica en acústica forense del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía –CTI— certificó que los audios de una llamada realizada el 30 de diciembre de 2013 y de una comunicación del 13 de febrero de 2014 no fueron hallados y que el archivo de la otra conversación del 13 de febrero de 2014, aunque aparecía, no contenía registro alguno. La Fiscalía no desvirtuó lo expresado por la defensa y, por el contrario, lo confirmó, aunque se excusó en problemas administrativos en el CTI.
En este orden de ideas, es cierto que, aunque se enunciaron los medios de prueba referidos, los mismos no pudieron ser conocidos por la defensa, la que, además de informarse de sus contenidos, los requería para realizar pruebas técnicas que respaldarían su teoría del caso. No hubo, entonces, descubrimiento probatorio de las tres grabaciones comentadas.
Delimitado de esa manera el aspecto fáctico, y de acuerdo con el contexto de las apelaciones, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es la consecuencia de la omisión de descubrimiento probatorio, en este caso? La respuesta que el Tribunal da a este cuestionamiento es que los medios de prueba que no se descubrieron en este proceso se rechazan.
La premisa normativa de la argumentación de la Sala está conformada por los artículos 346 y 356 de la ley 906 de 2004, que consagran que los medios de conocimiento que no son descubiertos en las etapas dispuestas en el Código de Procedimiento Penal, ya sea con o sin orden específica del juez, no pueden ingresar al juicio. Como se denota de la simple interpretación literal de tales normas, cuando no se realiza el descubrimiento de los elementos enunciados en la acusación, el juez los rechazará en la audiencia preparatoria.
Uno de los avances principales logrados con el actual sistema procesal penal en nuestro país está constituido por la efectividad del principio de igualdad entre las partes, una de cuyas manifestaciones más importantes se da en el procedimiento de descubrimiento de la prueba, que surge del contenido del inciso final del artículo 250 de la Constitución Política, con el que se busca garantizar la publicidad del juicio y el derecho de contradicción, consagrados en el numeral 4 de esa misma norma y en el artículo 29 constitucional, como integrantes del derecho fundamental al debido proceso.
En este contexto, cada parte tiene derecho a conocer con anticipación las pruebas de su contra-parte, con el fin de poder definir claramente su estrategia, de acuerdo con su teoría del caso. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha declarado, entre otras decisiones, en auto AP644-2017 (radicación 49.183), que con el procedimiento de descubrimiento de la prueba se hacen efectivos derechos fundamentales como la igualdad, la imparcialidad, la legalidad, la defensa, la contradicción y el debido proceso.
En sentencia SP de 22 de julio de 2009 (radicación 31.614), la Sala de Casación Penal declaró: “Cumplidos debidamente los anteriores pasos, tiénese, entonces, que el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante dicho procedimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.” El orden en el que, según la ley procesal penal, se debe llevar a cabo ese descubrimiento implica que la Defensa pueda conocer la totalidad de los medios probatorios con que cuenta la Fiscalía, antes de la audiencia preparatoria, con el fin de garantizar al acusado el ejercicio pleno y efectivo de su derecho de defensa, ya que, al enterarse de manera detallada de la acusación --de la que hace parte la relación de los medios de conocimiento obtenidos por la Fiscalía durante la investigación, incluidos los favorables al procesado--, este puede proceder a preparar sus descargos, a conseguir sus elementos probatorios y a lograr que los mismos se alleguen en el juicio, como lo prevén las normas fijadas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y en los cánones 8 y 125 de la ley 906 de 2004.
De acuerdo con este marco jurídico, conformado por las normas citadas y su interpretación, se concluye que el ordenamiento jurídico establece de manera clara y precisa una consecuencia cuando se presenta el supuesto de hecho consistente en la omisión o el descubrimiento defectuoso de los medios de conocimiento, la cual es el rechazo de estos, como sanción para la parte que incumple con esa obligación. Ahora bien, la Fiscalía ha alegado que la omisión de descubrimiento en este proceso ocurrió por causas no atribuibles al fiscal, ya que se produjo por problemas administrativos en el CTI.
Al respecto, el artículo 346 de la ley 906 prevé que el rechazo de los elementos probatorios no ocurre cuando se acredita que la omisión de su descubrimiento obedece a causas no imputables a la parte afectada. Para responder el planteamiento de dicho apelante, debe precisarse que el CTI hace parte de la Fiscalía General de la Nación, que es un órgano de policía judicial y que, de acuerdo con el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal aplicable a esta actuación, al fiscal director de la investigación le corresponde “la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico científica que desarrolle la policía judicial”, razones suficientes para concluir que el fiscal que orienta el caso tiene que asumir el control de las labores de la policía judicial.
Así las cosas, la Fiscalía, parte que incumplió con el deber de descubrir los medios de prueba mencionados, tenía el control de esa actividad y no puede excusarse en barreras administrativas que, dicho sea de paso, tuvo tiempo para superar, dado que pasaron varios meses desde la solicitud que le hizo la defensa y la iniciación de la audiencia preparatoria.
No se presenta, por tanto, la situación que exoneraría de la sanción legal a la Fiscalía. La Fiscalía ha propuesto que se apliquen a esta realidad las reglas correspondientes a la prueba sobreviniente. Para descartar esa posibilidad, basta con revisar el contenido del artículo 344 de la ley 906, que regula el tema, norma que define ese tipo de probanza como la que se encuentra durante el juicio, sin conocimiento previo.
Las grabaciones a las que se refiere esta decisión no son pruebas nuevas, sobrevinientes, pues, su existencia es conocida desde la investigación por la Fiscalía y fueron enunciadas en la acusación. Tampoco prospera esa petición. El Ministerio Público, después de admitir que el traslado de los elementos probatorios se cumplió en este caso apenas de manera formal y no material, ha pedido que se tenga en cuenta para decidir que las pruebas rechazadas son muy importantes, y la Fiscalía agrega que los hechos atribuidos a los acusados son muy graves.
Esas consideraciones, como lo dijo el señor defensor, no son criterios objetivos para resolver el problema planteado, pues, son ajenos a los supuestos previstos expresamente por el legislador como los que dan lugar al rechazo de las pruebas no descubiertas. Ninguna de las normas que regulan el tema permiten al juez dejar de imponer la sanción legal con base en la gravedad de los hechos o la importancia de los medios de conocimiento, elementos de juicio que deben ser tenidos en cuenta más bien por la parte que pretende aducir los medios cognoscitivos para evitar que quede sin sustento su teoría. La gravedad del caso o la importancia de las pruebas no son causales para que se eludan las reglas del debido proceso, en este caso, del descubrimiento probatorio.
El Estado tiene a su disposición los medios para investigar y tiene que cumplir con las normas y los protocolos que él mismo fija. Como último punto y para resolver a la solicitud de declaración de nulidad elevada por la Fiscalía y la Procuraduría, el Tribunal responde que si existe una consecuencia jurídica expresa en la ley (rechazo) para esos supuestos de hecho (omisión de descubrimiento o descubrimiento defectuoso), queda excluida la posibilidad de declarar una nulidad con base en esos mismos fundamentos fácticos.
No se trató aquí de una irregularidad procesal, sino de la falta de actividad de una de las partes, que tiene una sanción clara en la ley. Declarar la nulidad llevaría a desconocer el principio de legalidad (formas propias de cada juicio), como componente del debido proceso, y abrir nuevamente una etapa procesal ya superada, lo que sería un premio para la parte que incumplió con su obligación constitucional y legal, con desmedro de los derechos a la defensa y a la igualdad que tiene el acusado.
Finalmente, debe aclararse que el rechazo de los elementos de prueba incluye las transliteraciones de los contenidos de esos diálogos interceptados, porque estas no los sustituyen, sino que serían evidencia ilustrativa para mejor comprensión de lo que debía estar grabado (medio de prueba). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia rechazó unos elementos materiales probatorios solicitados como pruebas por la Fiscalía. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA