SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA EN PECULADO POR APROPIACIÓN/EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL ART. 68 A del C. P./ Exclusión de beneficios y subrogados-art. 28 Ley 1453 de 2011. “El artículo 68A del Código Penal fue introducido a dicho compilado normativo mediante la ley 1142 de 2007, con vigencia a partir del 28 de junio del mismo año; sin embargo dicha disposición ha sido modificada en varias ocasiones a través de diferentes normas: El artículo 28 de la ley 1453 de 2011, con vigencia a partir del 24 de junio de 2011.
El artículo 13 de la ley 1474 de 2011, con vigencia a partir del 12 de julio de 2011. El artículo 32 de la ley 1709 de 2014, con vigencia a partir del 20 de enero de 2014. Finalmente el artículo 4 de la ley 1773 de 2016, con vigencia a partir del 6 de enero de 2016. “Los hechos por los cuales se condenó al señor Julio César Quintero Gómez tuvieron ocurrencia el día 7 de julio del año 2011, cuando él cobró el cheque que se le entregó y se apropió de su valor en dinero.
Contrastada esta fecha con las normas que han modificado el artículo 68A del Código Penal, se puede concluir que para ese día regía el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, que estuvo vigente desde el 24 de junio de ese año y hasta el 11 de julio de 2011. Pues bien, el artículo 68A con la modificación en mención establecía lo siguiente: “…”.
“Se observa que la norma transcrita enlistaba el delito de Peculado por apropiación como uno de los que se encontraban excluidos de poder ser objeto de beneficios y subrogados penales. Sin embargo, en su parágrafo establecía la inaplicación de exclusión de dichos beneficios en los casos en que se presentaran principio de oportunidad, negociaciones y allanamientos a cargos.
“Para la Sala, no otra interpretación emana o debe darse a la redacción gramatical del parágrafo del artículo 68A modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, pues este señalaba, para ese entonces, de manera clara, que la prohibición de beneficios no se hacía efectiva en los casos en que el procesado se allanara a los cargos. “La Sala comparte los argumentos del abogado apelante, cuando, con base en el estudio de las modificaciones hechas a esa disposición, concluye que la intención del legislador quedó plasmada, en esa época, de manera inequívoca en el texto legislativo, tanto que lo mantuvo en la ley 1474 de 2011, pero lo cambió después en forma expresa, con la expedición de la ley 1709 de 2014, que eliminó la mención que se hacía a los eventos de principio de oportunidad, aceptación unilateral de cargos y preacuerdos, como situaciones en las que no se aplicaba la prohibición de beneficios y subrogados, aunque mantuvo la posibilidad de otorgarlos en los supuestos fijados en los numerales 2 a 5 del artículo 314 de la ley 906.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-130-60-00081-2012-00317 Delito: Peculado por apropiación Procesado: Julio César Quintero Gómez Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión del Veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Acta número 73 Audiencia de lectura de fallo 29 de mayo de dos mil dieciocho (2018) Hora: Ocho de la mañana (8:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Julio César Quintero Gómez como autor de un delito de Peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día 4 de Julio del año 2011 el hospital San Roque –E.S.E.-- del municipio de Córdoba, Quindío, suscribió el contrato de prestación de servicios Nº 018 con el señor Julio César Quintero Gómez, con el fin que este desempeñara la función de contador para dicha empresa social del estado. Entre las actividades encomendadas al señor Quintero Gómez, por medio de ese contrato, se encontraban las de adelantar las gestiones tributarias de dicha entidad ante la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales −DIAN−.
El 7 de julio de 2011 el hospital San Roque giró el cheque número 67200268, contra su cuenta en el Banco Popular, por valor de ochocientos veinticuatro mil pesos ($824.000), a favor del señor Julio César Quintero Gómez, con el fin que este lo cobrara y posteriormente realizara la consignación de esa suma ante la DIAN, por corresponder a retención en la fuente hecha por dicha E.S.E. El señor Gómez Quintero cobró esa cantidad, en la misma fecha; sin embargo, el ahora acusado nunca realizó ese pago tributario y se apropió de dicha suma de dinero.
Tal situación fue puesta al descubierto con un oficio fechado el 28 de febrero de 2012 enviado por la DIAN a ese centro hospitalario, en el cual se le informaba que no había realizado el pago de dicha carga tributaria. Por estos hechos, el 27 de febrero del año 2013, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor Julio César Quintero Gómez ser el autor de un delito de Peculado por apropiación, conducta descrita y sancionada por el artículo 397 del Código Penal.
Tal cargo fue aceptado en esta audiencia preliminar por parte del procesado. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, despacho que verificó el allanamiento a cargos expresado por el acusado, de conformidad con lo establecido por el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal. En esta misma sesión, el fiscal, el apoderado de las víctimas y el abogado defensor pidieron tener en cuenta el comportamiento pos delictual del procesado (comparecencia al proceso, aceptación de cargos, reintegro de la suma apropiada) y su buena conducta anterior (carencia de antecedentes penales), para tasar la sanción y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la misma.
La agente del Ministerio Público intervino para pedir que se imponga una pena superior a la mínima, por la gravedad de la conducta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. En audiencia celebrada el 15 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito profirió sentencia y condenó al acusado. La señora jueza de primera instancia encontró apoyo probatorio para la aceptación de responsabilidad por parte del señor Quintero.
El Juzgado tuvo en cuenta todas las circunstancias a las que se refirieron las partes, razones por las que impuso al procesado las penas principales de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 18 meses, multa por $412.000, y las prohibiciones de aspirar a cargos de elección popular, ser servidor público y contratar con el Estado, consagradas en el artículo 122 de la Constitución Política.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque aplicó la prohibición de concesión de ese subrogado contenida en el artículo 68 A del Código Penal, con la modificación hecha por la ley 1453 de 2011. Por ello, ordenó la captura del acusado, una vez en firme la condena. APELACIÓN El abogado defensor apeló la decisión. Sus críticas se dirigieron exclusivamente a la negativa de concesión al señor Julio César Quintero Gómez, de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El apelante realizó un recuento detallado de la evolución normativa que ha tenido el artículo 68A desde que se introdujo al Código Penal, para concluir que la disposición aplicable en este caso es el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, modificatorio de esa norma. Dijo que, si bien es cierto, este señala los delitos que se excluyen de la posibilidad de conceder subrogados penales, también lo es que su parágrafo establece en qué casos no se aplica esa restricción, situación que no fue tenida en cuenta en el fallo recurrido y que beneficia al acusado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. El debate en segunda instancia está claramente delimitado a la forma como se debe aplicar el artículo 68 A del Código Penal en el caso concreto, en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena para el delito de Peculado. Para dilucidar esta discusión, la Sala debe analizar, como lo hizo la defensa, todas aquellas normas que han modificado el artículo 68A del Código Penal, para establecer cuál es la que debe acatarse en esta actuación. Los artículos 29 de la Constitución Política y sextos del Código Penal y de la ley 906 de 2004 consagran que unos de los componentes del derecho fundamental a un debido proceso consisten en que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, y que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
De acuerdo con lo anterior, deben hacerse efectivos los principios de legalidad y de favorabilidad de las normas penales sustantivas y de las reglas procesales penales de efectos sustanciales, según los siguientes postulados: (i) Toda persona debe de ser investigada o juzgada conforme a leyes establecidas previamente al acto que se le imputa y (ii) La ley favorable debe de aplicarse preferentemente.
El artículo 68A del Código Penal fue introducido a dicho compilado normativo mediante la ley 1142 de 2007, con vigencia a partir del 28 de junio del mismo año; sin embargo dicha disposición ha sido modificada en varias ocasiones a través de diferentes normas: El artículo 28 de la ley 1453 de 2011, con vigencia a partir del 24 de junio de 2011.
El artículo 13 de la ley 1474 de 2011, con vigencia a partir del 12 de julio de 2011. El artículo 32 de la ley 1709 de 2014, con vigencia a partir del 20 de enero de 2014. Finalmente el artículo 4 de la ley 1773 de 2016, con vigencia a partir del 6 de enero de 2016. Los hechos por los cuales se condenó al señor Julio César Quintero Gómez tuvieron ocurrencia el día 7 de julio del año 2011, cuando él cobró el cheque que se le entregó y se apropió de su valor en dinero.
Contrastada esta fecha con las normas que han modificado el artículo 68A del Código Penal, se puede concluir que para ese día regía el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, que estuvo vigente desde el 24 de junio de ese año y hasta el 11 de julio de 2011. Pues bien, el artículo 68A con la modificación en mención establecía lo siguiente: “Artículo 28 de la ley 1453 de 2011.
El artículo 32 de la Ley 1142 que adicionó el artículo 68A, de la Ley 599 quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.
PARÁGRAFO. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.” (Subrayado de la Sala) Se observa que la norma transcrita enlistaba el delito de Peculado por apropiación como uno de los que se encontraban excluidos de poder ser objeto de beneficios y subrogados penales.
Sin embargo, en su parágrafo establecía la inaplicación de exclusión de dichos beneficios en los casos en que se presentaran principio de oportunidad, negociaciones y allanamientos a cargos. Para la Sala, no otra interpretación emana o debe darse a la redacción gramatical del parágrafo del artículo 68A modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, pues este señalaba, para ese entonces, de manera clara, que la prohibición de beneficios no se hacía efectiva en los casos en que el procesado se allanara a los cargos.
La Sala comparte los argumentos del abogado apelante, cuando, con base en el estudio de las modificaciones hechas a esa disposición, concluye que la intención del legislador quedó plasmada, en esa época, de manera inequívoca en el texto legislativo, tanto que lo mantuvo en la ley 1474 de 2011, pero lo cambió después en forma expresa, con la expedición de la ley 1709 de 2014, que eliminó la mención que se hacía a los eventos de principio de oportunidad, aceptación unilateral de cargos y preacuerdos, como situaciones en las que no se aplicaba la prohibición de beneficios y subrogados, aunque mantuvo la posibilidad de otorgarlos en los supuestos fijados en los numerales 2 a 5 del artículo 314 de la ley 906.
En conclusión, la normativa vigente para la época en que el señor Julio César Quintero Gómez consumó el Peculado por apropiación, permitía conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos en que el procesado se allanara a los cargos formulados por ese delito. Esta situación no fue analizada por la señora jueza de primera instancia, que solo aplicó la regla de prohibición, pero no hizo consideraciones sobre la excepción prevista en la misma norma.
Superado este primer interrogante, esta Sala procederá analizar si el acusado cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 63 de la ley 599 de 2000, en su redacción vigente para la época de los hechos, para la concesión de dicho subrogado penal. “ARTÍCULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento.” El requisito establecido en el numeral 1 de la norma transcrita se satisface, pues la pena de prisión impuesta el señor Julio César Quintero Gómez fue inferior a tres años (se le impusieron 18 meses).
Con relación al numeral 2, los antecedentes individuales, sociales y familiares del señor Quintero Gómez dan muestra de que ha sido una persona con un comportamiento social anterior correcto y ajustado a la ley, pues no puede perderse de vista que con anterioridad a la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente proceso, el acusado no registra ni siquiera la existencia de procesos penales en su contra.
La conducta afectó la administración pública, pero no fue más grave que otras de similar naturaleza. De acuerdo con la información suministrada por los intervinientes en la audiencia de individualización de pena, el procesado ha estado vinculado con entidades estatales durante varios años, sin que exista queja anterior a estos hechos sobre comportamientos irregulares en el desempeño de sus funciones.
Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta el comportamiento del acusado en desarrollo del proceso, ya que aceptó los cargos que le fueron endilgados desde la formulación de imputación, ha comparecido a la actuación y reintegró el dinero apropiado. Para la Sala, como lo fue para la mayoría de los intervinientes en el proceso, esas circunstancias permiten inferir fundadamente que, en este caso concreto, no es necesaria la ejecución de la pena privativa de la libertad, razón por la que el acusado tiene derecho al subrogado reclamado.
En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la pena de prisión impuesta al señor Julio César Quintero Gómez, por un período de prueba de dos años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del Código Penal. Para ello, el sentenciado deberá suscribir un acta de compromiso y garantizará ese cumplimiento con caución prendaria por valor de cien mil pesos, que depositará en la cuenta del Juzgado de conocimiento.
Las demás penas impuestas en la sentencia se harán efectivas. Al condenado se advertirá que si durante el período de prueba viola alguna de las obligaciones impuestas, se ejecutará la pena de prisión que ha sido suspendida y se hará efectiva la caución (artículo 66 del Código Penal). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en cuanto declaró penalmente responsable al señor Julio César Quintero Gómez como autor del delito de Peculado por apropiación consumado en las circunstancias mencionadas en este fallo y le impuso las penas principales de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 18 meses, multa por $412.000, y las prohibiciones de aspirar a cargos de elección popular, ser servidor público y contratar con el Estado, consagradas en el artículo 122 de la Constitución Política.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de esa decisión y, en su lugar, CONCEDER al señor Julio César Quintero Gómez la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En consecuencia, por un período de prueba de dos (2) años, se suspende la ejecución de la pena de prisión impuesta, en las condiciones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Las demás sanciones se harán efectivas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA