PRECLUSIÓN/Atipicidad del hecho investigado. Prevaricato. “Ahora, en tratándose del caso concreto, la Fiscalía invoca la preclusión de la investigación de conformidad con lo prescrito por el canon 332 del C. de P. P., que consagra los eventos en los cuales hay lugar, una vez probada la causal, a declarar la preclusión de la investigación, en este caso particular, la relacionada en el numeral 4, inherente a la atipicidad del hecho investigado.
Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, “La conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal, en su estructura objetiva, comporta el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley.
De manera que, ante la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal”. Y, acudiendo a lo expuesto por la misma Corporación en sentencia de agosto 21 de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, recuerda que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función».
Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave. (…). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2336 del 20 de abril de 2016, radicado 45808, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, al referirse acerca de la interpretación de la ley que corresponde al funcionario judicial, precisó que “…Cuando esta es razonable y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no puede constituir el delito de prevaricato, que como se vio exige para su tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria a la ley”.
(…). Del aparte transcrito, se desprende que el criterio adoptado con anterioridad al año 2017 por la Fiscal indiciada, de considerar tipificado el delito de violencia intrafamiliar en las denuncias formuladas contra DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, está lejos de constituir concepto manifiestamente contrario a la ley, estuvo fundado en interpretaciones aceptadas por la jurisprudencia y vigentes para ese momento; además, en el evento de que se hubiese llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación por ese delito, se trataría únicamente de una calificación jurídica provisional, esto es, podía ser modificada con posterioridad.
(…). Consecuente con lo expuesto, en armonía con los medios de convicción aportados y puestos de presente por el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal, como el apoderado de víctimas, indiciada y su defensora, sin duda alguna, el comportamiento funcional de la señora Fiscal ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva, proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.
La Sala, en la medida que la conducta desplegada por la indiciada en ejercicio de sus funciones como Fiscal 15 Delegada ante la Unidad CAVIF es atípica, dispondrá en su favor, la PRECLUSIÓN de la investigación por razón de los hechos a los que se contrae la actuación de la referencia, esto, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la ley 906 de 2004; en consecuencia, DECLARARÁ la extinción de la acción penal a favor de la abogada, señora ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO.”.
CITAS: sentencia CSJ SP8064-2017, radicación 48047 del 7 de junio de 2017; decisión del 6 de diciembre de 2017, radicación No. 50775; sentencia SP740 del 18 de abril de 2018, radicación 50132 y auto CSJ AP 2022, del 22 de abril de 2015, radicado 45138. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
Radicado 66-001-60-00036-2017-03603 Indiciada ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO Delito Prevaricato por Acción H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según acta No. 072 del 21 de mayo de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala se pronuncia en torno a la solicitud elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante este Tribunal, por medio de la cual invoca la preclusión de la investigación a favor de la abogada ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, en su calidad de Fiscal 15 Delegada ante la Unidad CAVIF, indiciada de la comisión de la conducta punible de Prevaricato por Acción. 2.
HECHOS La señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, el 23 de diciembre de 2013 instauró denuncia penal en contra del señor DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, señalando que hacia las dos de la tarde del 20 de diciembre del referido año, cuando se encontraba en su vivienda ubicada en la ciudad de Armenia, el denunciado la agredió física y sicológicamente, causándole una incapacidad médica de ocho (8) días, sin secuelas.
El conocimiento de la actuación, radicada al número 630016099024201300128, le fue asignada a la señora ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, quien se desempeñaba para la época como Fiscal 15 Delegada ante la Unidad CAVIF; servidora judicial que abordó la indagación por la conducta punible de violencia intrafamiliar. El 12 de abril de 2016, como consecuencia de queja presentada por la denunciante, se efectuó taller técnico jurídico CAVIF, presidido por la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, señora DIANA MARÍA GIRALDO CIRO y la Fiscal indiciada, a quien se le requirió informe sobre el asunto, respondiendo que al llegar a la referida fiscalía la citada indagación ya estaba en trámite y se había pactado un principio de oportunidad como forma de terminación anticipada del proceso, el cual no prosperó por cuanto las partes no lo concretaron.
La señora Subdirectora Seccional, le impuso como tarea/compromiso, formular imputación contra el indiciado. El 3 de octubre de 2016, en la ciudad de Bogotá se llevó a cabo nuevo comité técnico jurídico sobre el mismo asunto, agregando el conocimiento de otras dos actuaciones seguidas contra el señor TRUJILLO MARÍN por denuncias instauradas por la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, radicadas a los números 630016099024201400009 y 630016099024201600004.
La señora fiscal indiciada, advirtió que con respecto al primer evento, de conformidad con lo recaudado, procedería a ordenar su archivo. El citado Comité técnico jurídico, se llevó a cabo con la participación de la señora Fiscal indiciada; la fiscal Coordinadora del CAVIF, señora ADRIANA OROZCO GARZÓN; la Fiscal Coordinadora del CAPIF, señora CLAUDIA PIEDAD GONZÁLEZ MUÑOZ; y la Fiscal Especializada, señora MARÍA CECILIA CÓRDOBA HURTADO; decisión que terminó en empate, en el sentido que dos de sus integrantes consideraron que la conducta punible denunciada se tipificaba como Violencia Intrafamiliar; las restantes, concluyeron que se trataba de Lesiones Personales; además, entre otras ordenaciones, dispusieron remitir el acta correspondiente a la Dirección Seccional de Fiscalías a fin de que dirimiera el empate; evento que se produjo el 16 de junio de 2017, por parte del Director Seccional Quindío, señor JOSÉ DORANCE PINEDA MURILLO, quien fundado en sentencia de junio 7 de 2017, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación 48047, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, consideró que los hechos daban lugar a la configuración de la conducta punible de Lesiones Personales; además, atendiendo petición del señor TRUJILLO MARÍN, dispuso la expedición de copias a fin de que se investigara penalmente a la Fiscal del caso, señora CABRERA TAMAYO. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El señor Fiscal Tercero Delegado ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Pereira y Armenia, en audiencia llevada a cabo el 17 de abril de 2018, solicitó en favor de la señora Fiscal indiciada la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta. Para ello, procedió a reseñar las razones por las cuales deducía que la indiciada no había incurrido en conducta punible alguna.
Después de relacionar los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción, precisó que la convocatoria al comité técnico jurídico realizado en abril de 2016 por parte de DIANA MARÍA GIRALDO CIRO, Subdirectora Seccional de Fiscalías, previa solicitud de la denunciante, resulta coherente con lo dispuesto en la Resolución No. 1053 del 21 de marzo de 2017, siendo lógico que la Fiscal indiciada asistiera al mismo con el objeto de exponer el informe ejecutivo sobre el curso de la investigación a su cargo.
Agregó, que la ausencia de otros servidores en el citado comité compete exclusivamente a quien ordena su realización, esto es, a la mencionada Subdirectora Seccional y frente a su actuación se compulsaron copias con destino a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Respecto a la decisión adoptada por el comité técnico jurídico en el sentido que se debía formular imputación contra el señor TRUJILLO MARÍN a fin de investigarlo por la conducta punible de Violencia Intrafamiliar, señaló que de conformidad con la Directiva 001 del 3 de diciembre de 2015, la Fiscal indiciada debía dar cumplimiento a esa orden por razón de su carácter vinculante para los servidores de la institución, pues según lo establecido en el Decreto 16 de 2014, en caso de apartarse de ella, debía motivar su posición remitiéndola para nuevo estudio por parte de ese comité. Indicó, también, que es en la etapa de juicio donde se activan los mecanismos defensivos del investigado, siendo la formulación de imputación consecuencia del ejercicio de la acción penal a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 250 de la Carta Política; evento que incluso le fue recomendado a la indiciada por la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, señora DIANA MARÍA GIRALDO CIRO en el taller técnico jurídico CAVIF, celebrado el 12 de abril de 2013.
Frente a los argumentos en el sentido que la Fiscal indiciada fungió como juez y parte al participar en el comité efectuado en la ciudad de Bogotá, advirtió que la Resolución No. 1053 del 21 de marzo de 2017, señala con claridad que el Fiscal de conocimiento debe participar en dicho Comité. Refirió, asimismo, que en cuanto al hecho de que la Fiscal CABRERA TAMAYO haya tenido en cuenta un documento de la Policía donde al parecer se evidenciaban conductas agresivas por parte del denunciado, calificado por este como espurio, el organismo de la Policía Nacional encargado de la investigación disciplinaria de sus integrantes, descartó que en ella se hubiese presentado irregularidad alguna, aseverando que los hechos allí plasmados obedecían a la intolerancia de las personas involucradas, desechándose que la fiscal indiciada hubiese actuado arbitrariamente.
El señor Fiscal Delegado, indicó que adelantar la indagación por la conducta punible de violencia intrafamiliar y no por lesiones personales, en modo alguno constituye en sí mismo delito, aun si se hubiese formulado imputación, pues conforme el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal, esta calificación es provisional, susceptible de ser modificada en el escrito de acusación o durante la celebración del preacuerdo y el imputado tiene la posibilidad de allanarse o no a ella, recalcando que según el canon 290 del Estatuto Procesal Penal, es en este estadio procesal en el que se activa la defensa, aunado a que la tipificación de las conductas agresivas entre los integrantes de una pareja no ha sido pacífica, al punto que la Fiscalía emitió directiva en agosto de 2017 para precisar aspectos fundamentales en torno a dicha ilicitud; por lo tanto, la decisión de la indiciada estuvo fundada en posiciones jurisprudenciales vigentes para la época.
De esa manera, aseguró que la atipicidad de la conducta endilgada a la señora Fiscal, ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, se infiere efectivamente, pues su comportamiento de manera alguna se adecua a la descripción del tipo penal de Prevaricato por Acción, descrito en el artículo 413 del C. P. Descarta, igualmente, que la indiciada haya incurrido en la conducta punible de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto, exponiendo las razones por las cuales así lo estima, para finalmente señalar que por tratarse de una conducta querellable, la acción ha caducado por virtud de lo previsto por el canon 73 del C. de P. P., por lo que, pide se disponga la preclusión de la investigación por dicho comportamiento, no sin antes advertir que esa conducta punible si bien fue excluida del listado de delitos querellables por la ley 1826 del 12 de enero de 2017, cuya vigencia empezó el 13 de junio de ese mismo año, también lo es que para la fecha en que se dice la indiciada pudo incurrir en esa clase de conducta, el mismo sí era querellable. 3.2.
El señor apoderado de víctimas, en uso de la palabra, previo conocimiento de los elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía, manifiesta que se opone a la preclusión solicitada, fundado en lo prescrito por el artículo 230 de la carta política, según el cual, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, haciendo referencia, a su vez, a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, como criterios auxiliares de la actividad judicial; norma que pone de presente el aspecto relativo al precedente jurisprudencial, del cual los jueces singulares o colegiados solamente pueden apartarse cuando exhiban o argumenten con una carga superior a la de las altas corporaciones de justicia. De esa forma, hace referencia a la sentencia del 10 de Abril de 2013, radicado 39456, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho, donde, dice, que apartarse injustificadamente del precedente jurisprudencial desemboca en prevaricato.
Afirma, entonces, que la fiscal indiciada se apartó de un cúmulo de reflexiones que el señor TRUJILLO MARÍN exhibió alrededor de la problemática originada por razón de la denuncia penal del 23 de diciembre del año 2013, instaurada por la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ por el delito de violencia intrafamiliar, cuando jamás se configuró la existencia de la unidad familiar porque nunca tuvieron convivencia, jamás fueron cónyuges ni compañeros permanentes, razón por la que se descarta de plano y desde el mismo inicio de la actuación, la posibilidad de una violencia intrafamiliar.
Sin embargo, asevera, la decisión de imputarle cargos a su asistido por el delito de violencia intrafamiliar cuando dicho comportamiento estaba descartado de plano, surge la importancia del comité técnico judicial, que se conforma excepcionalmente al interior del ente acusador, para dilucidar aspectos inherentes a un proceso; comité técnico que se rige o se regía por la resolución número 258 del 25 de febrero de 2015, desconocida cuando se hizo un examen en un taller técnico judicial integrado solo por dos componentes; uno de ellos, la subdirectora de fiscalías y el segundo, la fiscal que conocía de la actuación. Se refiere al acta del 12 de abril de 2016, cuyo contenido confrontado con la resolución 258 del año 2010 al año 2015, dijo, un fiscal o una fiscal asume compromisos a nivel de un taller jurídico o judicial, integrado de manera ilegítima porque la fiscal indiciada no podía ser parte del mismo.
Llama la atención en torno a que la fiscal indiciada se comprometió a archivar y no lo hizo, para después sacar a relucir el mismo radicado poniendo de presente que hay tres radicados; el que se comprometió archivar, el que existía también por violencia intrafamiliar y un tercer radicado que después fue materia de un segundo taller técnico judicial llevado a cabo en la ciudad de Bogotá. Cuestiona, que el contenido de la resolución 258 del año 2015 no guarde correspondencia con la forma como se estructuró el acta de abril del 2016, en la que, en su sentir, se faltó a la verdad; que se incumplieron los compromisos y no se llenaron los requisitos exigidos por dicha resolución. La indiciada, por imputar a su representado, asegura el apoderado de víctimas, acude a la ciudad de Bogotá a las directivas de la fiscalía y solicita un segundo taller técnico judicial y se estructura un nuevo comité que se llevó a cabo el día 3 de octubre del año 2016, con una particularidad, que de acuerdo con el contenido de la resolución 258 del 2016, la fiscal que conoce el caso no puede intervenir.
De esa manera, asevera, la señora fiscal participó indebidamente en ambos comités; aun admitiendo, como lo dijo el señor fiscal, que hubo un empate y debía ser dirimido, pero para ello, era necesario conocer más que atender el contenido del oficio número DS-11-30698, suscrito por el doctor JOSÉ DORANCE PINEDA MURILLO, Director Seccional del Quindío, quien al dirimir el empate puso de presente, que no existía violencia intrafamiliar; y, además, compulsó copias para que se investigara a la señora fiscal, ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO.
De esa forma, señala que en el caso particular ha habido vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso con la connotación en el derecho de defensa; solicitud de su cliente que fue contestada el 31 de diciembre del año 2015, poniendo de presente que en ningún aparte de la decisión de la Corte Suprema de Justicia se hace alusión a la convivencia previa, concomitante o posterior de padre y madre como requisito indispensable para la configuración del delito de violencia intrafamiliar cuando el maltrato se presenta entre quienes son progenitores de un menor.
Censura que el primer comité solo haya demorado media hora, cuando según el acta, ninguno de los objetivos se cumplió; en el segundo comité, llevado a cabo en Bogotá, el mismo estuvo integrado por cuatro miembros; uno de ellos ilegal -se refiere a la fiscal indiciada, aclara la Sala-; se identificaron las dificultades de la investigación a la luz de criterios objetivos e imparciales, ordenando retirar la imputación; se advirtió una posible violencia intrafamiliar de la denunciante, señora NATALIA contra su hijo, o sea que la señora que aparecía como denunciante en contra de su cliente decide estudiar la viabilidad del principio de oportunidad, excluyendo todo lo relacionado con alimentos, visitas, custodia, patria potestad y salida del país, porque consideraron que se estaba afectando derechos fundamentales de un menor de edad.
Afirma que el empate que se presentó en el comité técnico, fue el producto del voto de la fiscal que estaba interesada en la imputación. Sin embargo, también había una solicitud de archivo que fue desconocida, la que refería con fecha de 18 de diciembre del año 2015, a renglón seguido se estructuró un principio de oportunidad con fecha 16 de noviembre del año 2016, a través del cual se estaba incluyendo, según las actas, de común acuerdo “apartamento, carro y autorización por 15 años para salida del país del menor hijo del doctor Diego Trujillo”, el que debía ser aprobado por un juez, sin embargo, antes de ello, el nuevo director seccional de fiscalías de Armenia dirimió el empate del comité técnico de Bogotá, razón por la cual se desestimó el principio de oportunidad.
La señora fiscal, advierte, sabía que en el comité técnico llevado a cabo en Bogotá no se podía incluir tema relativo a la salida del menor. Para el apoderado de víctimas, existe mérito para considerar la existencia del delito de prevaricato, por las siguientes razones: porque la doctora Eliana Maritza Cabrera Tamayo, ignoró el concepto de familia expuesto por las altas Cortes y con ello, desconoció el precedente jurisprudencial tal como lo ordena el artículo séptimo del código general del proceso, desarrollando la norma superior del artículo 230 que pone de presente que el precedente jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento, como también lo ordena la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; integró un comité técnico judicial dual en el mes de abril de 2016 y acordó un archivo que nunca llevó a cabo; no se declaró impedida para integrar el comité técnico jurídico de Bogotá; desarrolló, estructuró e intervino en un principio de oportunidad incumpliendo lo ordenado por el mismo comité; que en el momento del principio de oportunidad, su representado ni los demás asistentes conocían el acta del comité técnico judicial ni se conocía el contenido de la misma; en consecuencia, la doctora Eliana Maritza Cabrera Tamayo, solamente lo sabía; sin embargo, a sabiendas de que no podía ser parte de su decisión y del principio de oportunidad el aspecto relativo a la salida del país del menor, fue una de las cosas que priorizó. 3.3.
La señora procuradora judicial, como representante ministerio público, en uso de la palabra, señala que de acuerdo con los elementos materiales probatorios aportados por el Fiscal Delegado al invocar la preclusión de la investigación fundado en la causal descrita en el numeral 4° del artículo 332 de la obra en cita, desde la sentencia C-335 de 2008, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 413 del Código Penal, se viene realizando el análisis del tipo penal del prevaricato por acción, por el que está siendo investigada la señora Fiscal CABRERA TAMAYO, trayendo a colación, además, la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de enero de 2018, radicado 50023, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, haciendo mención a la parte pertinente en torno a que se requiere para la configuración del punible de prevaricato por acción. Y para establecer si en efecto la indiciada incurrió en el comportamiento delictivo por haber participado en el taller técnico jurídico del día 12 de abril de 2016, donde ella lo que hizo fue rendir un informe y dar su criterio respecto al caso que se encontraba manejando, que lógicamente lo hizo como representante de la unidad de CAVIF a la que ella pertenece y al mismo tiempo, manifestó su intención de realizar una posible imputación pues del análisis que ella debió haber realizado dentro de su función como fiscal, consideró que tenía los argumentos necesarios para ello, por lo que se hace necesario analizar la normativa que regula la materia, observando que conforme a los elementos materiales probatorios tales preceptos no fueron quebrantados; por el contrario, la fiscal CABRERA TAMAYO, aplicó la normativa pertinente para estos casos y sentó su posición jurídica, dándole el manejo procedimental al asunto radicado bajo el número 2013-00128.
Aclara que lo expresado por el apoderado de víctimas en el sentido que dentro del proceso 2014 00409 se prometió realizar un archivo, es necesario dejar claro que ese no es el proceso que nos ocupa, por ello no hay discrepancia; este asunto generó que dentro del mismo se llevaran al Comité técnico jurídico de este caso y efectivamente se realizó en la ciudad de Bogotá el 3 de octubre del 2016.
Indica, a su vez, que la resolución 258 del 25 de febrero del 2015, que reglamenta los comités técnicos jurídicos de situaciones o casos, señala en el numeral primero, que dicho comité es una herramienta de apoyo, seguimiento, evaluación y control a las investigaciones penales, sin perjuicio de la autonomía e independencia del funcionario que garantiza la unidad de gestión y jerarquía dentro de la fiscalía general de la nación, en los términos del artículo 251 de nuestra constitución política.
El primer taller se llevó a cabo el día 12 de abril de 2016, en la ciudad de Armenia, el que llama la atención porque este documento se ha tratado como si fuera origen de un comité, pero el título del taller al observar el elemento material probatorio no dice comité sino TALLER del día 12 de abril de 2016, entendiéndose al dar lectura a dicho elemento material probatorio, que solo se trató de un informe que la fiscal le está entregando a su superior, en este caso, la subdirectora de fiscalías, pues no se aprecia ni se puede evidenciar que se le haya dado una orden directa a la señora fiscal sino que se le escucha sobre cada uno de los dos procesos que en el momento se adelantaban ya que se trata de denuncias recíprocas por la conducta punible de violencia intrafamiliar.
El mismo comité, en palabras de la señora Procuradora Judicial, es el que exige que la fiscal que lleva el caso es quien debe asistir y advierte que ella podrá delegar a otra persona para que asista; y, añade, que de acuerdo al numeral 3 de la resolución 258, el fiscal del caso debe ser escuchado en cuanto a su criterio y lógicamente con derecho a voz y voto, pues es quien va a continuar y a recibir las directrices que debe seguir, de ahí que acá se cambió la adecuación por lesiones personales; por ello, no puede afirmarse que la fiscal estaba inhabilitada para asistir a su propio comité. Conforme lo anterior, precisa, del actuar de la indiciada no se observa trasgresión a norma alguna, por lo que no se cumple el aspecto objetivo del tipo referido a que se profiera una resolución dictamen o concepto manifiestamente contraria a la ley, como el artículo 413 del código penal lo exige para la configuración del tipo en cuestión; en lo que se refiere al aspecto subjetivo del tipo penal, como el prevaricato es un delito que sólo puede predicarse a título de dolo, es preciso destacar que en el proceder de la indiciada no se observa una actitud obstinada, caprichosa, arbitraria ni voluntad de adoptar una decisión contraria al ordenamiento jurídico; tampoco, ánimo de favorecer o perjudicar alguna de las partes, por lo que no se ha acreditado el aspecto subjetivo del tipo penal, que es una exigencia de la norma aunado a que no se ha demostrado la afectación al bien jurídico tutelado de la Administración pública.
Y, con respecto al segundo delito relacionado por el señor fiscal Delegado, esto es, el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, dice que es querellable; requisito de procedibilidad que no se agotó, razón por la que ya caducó, procediendo la extinción de la acción penal, y ante la presencia de esta causal de preclusión, afirma la señora Procuradora Judicial, es viable que se despache en forma favorable la invocación de la fiscalía al hallarse acreditada la causal invocada, consagrada en el artículo 333 del C. de P- P. 3.4.
La señora defensora como la fiscal indiciada, también hicieron uso de la palabra y pusieron en conocimiento los argumentos con base en los cuales concluyen que no existió irregularidad alguna en torno al comportamiento funcional de la señora ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, por razón de sus actuaciones a las que se contrae el presente asunto; relacionan las circunstancias que rodearon el decurso de las indagaciones referidas, las razones por las cuales los hechos objeto de investigación se enmarcaron dentro de la conducta punible de violencia intrafamiliar; el porqué de su participación en los comités técnicos, como las decisiones adoptadas frente a las peticiones elevadas por el señor TRUJILLO MARÍN en torno al trámite de las mencionadas actuaciones.
El Tribunal, responderá cada una de las inquietudes consignadas en las dos intervenciones citadas.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal, debe advertir, en primer lugar, que es competente para dar curso y resolver la petición de preclusión invocada por el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, tal como lo prescriben los artículos 34 y 331 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de investigación contra quien para el momento del acontecer ostentaba la calidad de Fiscal 15 Local Delegada ante la Unidad CAVIF de Armenia.
La Sala, aclara que los actos de investigación allegados, permiten establecer, sin duda alguna, que para la fecha en que se llevaron a cabo los comités técnico jurídicos en cita, la indiciada ostentaba y desempeñaba la función como fiscal del asunto en referencia, originado por virtud de la denuncia que la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ instauró en contra del señor DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN por la conducta punible de Violencia Intrafamiliar.
El Tribunal, abordará la petición elevada por el Señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación, atendiendo sus argumentos y los elementos materiales probatorios que le sirvieron de soporte para ello; también, lo expresado por la señora representante del Ministerio Público, el abogado apoderado de víctimas, la señora fiscal indiciada y su defensora. 4.2.
Debemos establecer, entonces, si efectivamente la causal de atipicidad objetiva de la conducta, invocada por el señor Fiscal Delegado en favor de la señora ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, se halla plenamente demostrada. De importancia resulta recordar, que de acuerdo con lo previsto por los artículos 250 de la Carta Política, 114 numeral 10 y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscalía General de la Nación, le está atribuido el ejercicio de la acción penal y por ende, se encuentra facultada para realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la posible existencia del mismo; una de las potestades que dicho órgano ostenta, es la de solicitar al Juez del conocimiento en cualquier fase procesal, incluso antes de la formulación de la imputación, la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; atribución que debe ser vista con base en lo señalado por los cánones 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal.
La preclusión de la investigación, procede siempre que se demuestre alguna de las causales descritas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, entre ellas, la inherente a la atipicidad del hecho investigado, descrita en el numeral 4, cuyo reconocimiento la Fiscalía invoca. 4.3. La Sala dispondrá lo pertinente, previa advertencia acerca del fundamento basilar puesto de presente por el funcionario que solicita la preclusión, cimentado en que el comportamiento por el cual fue denunciada la abogada ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, hace relación a la conducta punible de Prevaricato por Acción, y debe ser objeto de preclusión de la investigación por atipicidad objetiva; también, pide igual conclusión, por la conducta punible de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto, descrito en el canon 416 del C. P. La Sala, a fin de responder la solicitud de preclusión de la investigación elevada por el señor fiscal Delegado, lo hará basado en los elementos materiales probatorios puestos de presente como a lo expresado por las partes e intervinientes en el trámite que nos ocupa.
Se recuerda, entonces, que la señora fiscal indiciada se desempeñó como Fiscal 15 Local CAIVAF durante el período comprendido entre el 1º de agosto 2014 y el 12 de mayo del 2017 y tuvo a cargo los casos de violencia intrafamiliar referidos en esta actuación,. A la señora fiscal se le cuestiona haber adecuado las conductas denunciadas en el delito de violencia intrafamiliar y por ello, se dice que incurrió en la conducta punible de prevaricato por acción. Esto, inherente a los hechos en los que, se ha manifestado, la señora Natalia Martínez Sánchez, fue objeto de actos de maltrato físico, puestos en conocimiento de la fiscalía en los años 2013 y 2014.
La posición adoptada por la fiscal del caso, al estimar que se trataba de la conducta punible referida, de manera alguna puede ser considera per se, comportamiento al margen de la ley; por el contrario, la servidora para adecuar el comportamiento en cita en el tipo penal de violencia intrafamiliar, se fundó en pronunciamientos de los Altos Tribunales, los que incluso aún son susceptibles de cuestionamientos razonados, viéndose precisada la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a hacer claridad en torno a su entendimiento.
Así se desprende de la sentencia SP8064-2017, radicación 48047 del 7 de junio de 2017, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, en la cual se discurre acerca de eventos que han sido adoptados en aquel sentido, pero que ciertamente dicho etiquetamiento no corresponde. La señora fiscal indiciada, por ello, es clara en manifestar que el criterio que expuso a lo largo de su actuación en los procesos reseñados, se ciñe a la normativa de rigor en torno a la adecuación de esta clase de conducta punible, resaltando que el alcance del referido tipo penal no ha sido uniforme, sin que resulte admisible hacer afirmaciones desligadas de cualquier consideración de carácter jurídico solo por el prurito de realizar señalamientos ligeros.
De acuerdo con los elementos materiales probatorios recolectados por el señor Fiscal Delegado ante esta Corporación, cuando se adelantaba la investigación por parte de la fiscal indiciada, se reportó otra agresión física contra la señora MARTÍNEZ SÁNCHEZ, siendo también víctima un menor de edad, razón por la cual dispuso medidas de protección para ellos; y la solicitud de revocatoria a la que se había acudido no fue atendida por parte del Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías; que en su criterio, se produjo una violencia intrafamiliar porque de conformidad con el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y jurisprudencia relacionada, la familia se conforma por los padres aunque no convivan; sin embargo, a petición del señor TRUJILLO MARÍN, el 3 de octubre de 2016, se celebró el Comité Técnico Jurídico en la ciudad de Bogotá, en el que se produjo un empate frente a la adecuación típica, dirimido por el Director Seccional de Fiscalías, quien el 16 de junio de 2017, basado en sentencia del 7 de junio de 2017 de la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, radicado 48047, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, conceptuó que se trataba de una conducta de lesiones personales.
Debemos resaltar que para ello, el señor Director Seccional contaba con claros argumentos para arribar a la conclusión enunciada, los mismos consignados en el fallo acabado de citar. Ahora, a la señora fiscal indiciada, en el comité técnico jurídico realizado en la ciudad de Bogotá, se le recomendó dar aplicación al principio de oportunidad; por ello, se realizó acta de compromiso, sometido a control por parte del Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías que la avaló, excluyendo un punto solicitado por la víctima, relacionado con el permiso para que el menor de edad pueda salir del país; además, en el comité celebrado en la ciudad de Bogotá y con su intervención, dentro de las recomendaciones que se hicieron por las integrantes del comité, fue indicar que se estudiaría la viabilidad de la aplicación del principio de oportunidad en el proceso que era objeto de trámite ante la fiscalía 15 local, en el que se hallaban involucrados el señor Trujillo Marín y la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, precisando que no se incluirían los temas de alimentos, salida del país, visitas, porque afectarían derechos del menor, no obstante, el tema del principio de oportunidad se aplicó por cuanto se evaluó como posibilidad de una solución alternativa al conflicto que surgió entre la mencionada pareja y su menor hijo en común, frente a la posibilidad de formular la imputación a la cual el señor TRUJILLO MARÍN, se venía oponiendo claramente durante todo el trámite, acudiendo para ese efecto a todos los mecanismos legales que se le facilitaban a fin de oponerse o manifestar su inadmisión a la decisión por la que la fiscal indiciada había optado en el sentido de imputarle cargos por la conducta punible de violencia intrafamiliar.
Esa fue entonces, la medida adoptada que conducía a la aplicación del principio de oportunidad, mecanismo alternativo regulado en los artículos 321 a 330 del C. de P. P. Esto, sumado al retiro de la audiencia de formulación de la imputación. En desarrollo de esa situación, los interesados a través de escritos revelaban las condiciones; de un lado, la señora Martínez, como víctima; y del otro, las condiciones del señor Trujillo Marín, en calidad de procesado y víctima de la violencia intrafamiliar psicológica, de la que dijo era objeto por parte de la señora Natalia Martínez Sánchez.
Mediante ese mecanismo, admitido por la fiscal indiciada, ambos enviaban a través de correos electrónicos sus propuestas y contrapropuestas con miras a incluirlas en el referido principio de oportunidad. Como se evidencia, de parte de la señora fiscal de manera alguna hubo interés para que se incluyera o se desestimara alguno de los temas o pretensiones dentro de los compromisos; temas ofrecidos, propuestos y contra propuestos por las partes a través del correo institucional de la Fiscalía, como se constata a través del aportado por la indiciada con constancia impresa, en el cual el señor Diego Trujillo Marín de su correo personal diegof_trujilloåhotmail.com, el día 30 de septiembre de 2016 a las 5:30 pm, con copia a la doctora María Cecilia Córdova Hurtado, funcionaria de la dirección Nacional de fiscalías que tenía a cargo el seguimiento del caso, allega un escrito donde lo rotula “contrapropuesta Natalia septiembre 30 del 2016”, adjunto a este correo igualmente aportó el impreso del documento que fuera remitido por el señor Diego Trujillo Marín, como propuesta para realizar ese principio de oportunidad; también, el correo electrónico de fecha 30 de septiembre 2016 a las 8:16 pm, dirigido por la señora Natalia Martínez Sánchez al Señor Diego Trujillo Marín y con copia a la doctora María Cecilia Córdova Hurtado, funcionaria de la dirección nacional y a la fiscal indiciada, Eliana Maritza Cabrera Tamayo, donde se manifiesta haber recibido la propuesta o contrapropuesta del señor Diego Trujillo Marín y sus observaciones respecto al punto o a los puntos propuestos en dicho plan de reparación, en ese, se incluye el tema del permiso para salida del país y la usuaria hace la respectiva observación la que es trasladada al Señor Diego Trujillo; otro correo electrónico a través del cual el señor Diego Fernando Trujillo Marín, con mediación de la fiscal indiciada, el viernes 21 de octubre de 2016, con copia a la doctora Alicia Patricia Sierra Marín, para el momento su defensora; a Natalia, la víctima; al doctor Oscar Julián Guerrero; y a Marta Fernández.
Se anuncia como asunto, respuesta última propuesta Natalia y fiscal; adjunto aparece el escrito del señor Diego Fernando Trujillo Marín. De tal suerte que, el tramite surtido en el decurso de la investigación estuvo revestido de la participación de los señores TRUJILLO MARÍN y MARTÍNEZ SÁNCHEZ; y fue por voluntad de ellos que se llevó ante la jueza Primera Penal con función de garantías a fin de revisar su legalidad por tratarse de la aplicación del principio de oportunidad en el caso de la violencia intrafamiliar donde las partes estaban involucradas.
La jueza, ante la manifestación de no querer que se incluyera el tema relacionado con el permiso para salir del país del menor, atendió el requerimiento del señor Trujillo Marín y excluyó ese punto, impartiendo legalidad con respecto de los demás. Sin embargo, el mencionado trámite no llegó a su terminación, como se pretendía, pues se había optado por lo previsto en el numeral 7º del canon 324 del C. de P. P., relacionado con la suspensión del procedimiento a prueba, avalado por el juez de control de garantías.
Los compromisos que para ese momento hacían relación a promesas por parte de cada uno de los interesados, no se hicieron efectivos; luego, no se agotó el trámite en su totalidad, pues como lo hemos puntualizado, solo hasta la etapa de suspensión y al dirimirse el conflicto por parte del señor Director Seccional de Fiscalías Quindío y modificar la adecuación típica, como lo referimos en precedencia, las partes optaron por no continuar con el trámite del principio de oportunidad, enviándose la actuación a la fiscalía 13 local, donde se asumió por la conducta punible de lesiones personales.
Se evidencia, a su vez, que la Fiscal indiciada no solicitó la aplicación del principio de oportunidad en la modalidad de suspensión para obligar al señor TRUJILLO MARÍN a firmar un poder para autorizar la salida del país de su hijo menor de edad, pues está claro que esa suspensión tenía como finalidad que las dos personas vinculadas al mismo cumplieran con las condiciones impuestas.
Todas las obligaciones que asumió el señor TRUJILLO lo hizo voluntariamente, de manera alguna obligado por la fiscalía, lo cual está claro. Lo anterior, permite reafirmar que la señora fiscal indiciada cumplió con su labor; que dada la actitud asumida por el señor TRUJILLO MARÍN y la señora MARTÍNEZ SÁNCHEZ, la misma se hizo más dispendiosa y sobresaltada.
Ahora, en tratándose del caso concreto, la Fiscalía invoca la preclusión de la investigación de conformidad con lo prescrito por el canon 332 del C. de P. P., que consagra los eventos en los cuales hay lugar, una vez probada la causal, a declarar la preclusión de la investigación, en este caso particular, la relacionada en el numeral 4, inherente a la atipicidad del hecho investigado.
Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP3939-2016, radicación 44960 del 22 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, “La conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal, en su estructura objetiva, comporta el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley.
De manera que, ante la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal”. Y, acudiendo a lo expuesto por la misma Corporación en sentencia de agosto 21 de 2013, radicación 39751, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, recuerda que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, «y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función».
Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave. Ahora bien, el apoderado de la víctima afirma que la decisión de formular imputación en contra del señor TRUJILLO MARÍN por la conducta punible de violencia intrafamiliar no fue correcta porque según varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, los hechos investigados debían calificarse como lesiones personales en razón a que nunca hubo convivencia entre los implicados; además, en su sentir, esa decisión estuvo principalmente fundada en un documento falso, esto es, bitácora expedida por integrante de la Policía vinculado al CAI El Pórtico.
Sobre el particular, debemos indicar que al señor TRUJILLO MARÍN no le fue formulada imputación por la conducta punible de Violencia Intrafamiliar y, si en principio la fiscal del caso lo hubiese hecho, contaba con la facultad para hacerlo, se ha de entender, fundada como lo insinuó en la doctrina y la jurisprudencia; pero ello no ocurrió. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2336 del 20 de abril de 2016, radicado 45808, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, al referirse acerca de la interpretación de la ley que corresponde al funcionario judicial, precisó que “…Cuando esta es razonable y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no puede constituir el delito de prevaricato, que como se vio exige para su tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria a la ley”.
Así, el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, frente a las situaciones que determinan la formulación de imputación, prescribe: “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”. Frente a la adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar, valga referir la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 6 de diciembre de 2017, radicación No. 50775, en la cual, al pronunciarse sobre una acción de revisión promovida por quien fue condenado como autor de esa conducta punible, siendo víctima su ex esposa con quien tenía hijos en común pero no convivían al momento de esos hechos, la Alta Corporación precisó que aun cuando el fallo estuvo acorde con la posición jurisprudencial existente al momento de su expedición, tal criterio se recogió en providencia del 7 de junio de 2017.
La decisión en cita refiere: “(…) Luego de que quedara en firme la condena proferida contra HERNÁN RIVERA, esta Sala profirió la sentencia de 7 de junio de 2017, radicado 48047, en la que recogió el criterio hasta entonces sostenido respecto de la comprensión del elemento normativo “núcleo familiar” que integra el tipo de violencia intrafamiliar (…) Es evidente que la nueva postura es enteramente aplicable al caso de PALACIO RIVERA, quien fue condenado como autor del delito contra la familia por haber golpeado a su ex esposa, con quien ya no convivía, por razón de haber procreado con ella dos hijos en común; determinación que se ajustó a las reglas normativas y jurisprudenciales vigentes para la fecha del fallo atacado, pero que debe revisarse en atención al criterio hermenéutico fijado por esta Corporación.” Del aparte transcrito, se desprende que el criterio adoptado con anterioridad al año 2017 por la Fiscal indiciada, de considerar tipificado el delito de violencia intrafamiliar en las denuncias formuladas contra DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, está lejos de constituir concepto manifiestamente contrario a la ley, estuvo fundado en interpretaciones aceptadas por la jurisprudencia y vigentes para ese momento; además, en el evento de que se hubiese llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación por ese delito, se trataría únicamente de una calificación jurídica provisional, esto es, podía ser modificada con posterioridad.
De igual manera, con respecto a la afirmación del señor TRUJILLO MARÍN, en el sentido que la decisión de formular imputación en su contra estuvo motivada en documento emitido por un miembro de la Policía Nacional vinculado al CAI El Pórtico, cuyo contenido, en su sentir, es contrario a la realidad pues lo demostró al entregar a la Fiscal indiciada video que así lo indica, sin que este hubiese sido valorado, la Sala, observa que de acuerdo con lo referido en la solicitud de preclusión, el organismo de la Policía Nacional encargado de investigar las conductas disciplinarias, consideró que no se avizoraba irregularidad alguna por parte del servidor policial que lo suscribió; además, existían otros elementos dentro de la investigación, entre ellos, un informe pericial de clínica forense que daba cuenta de las lesiones padecidas por la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ en el año 2013 (folios 184/185), donde se señaló al señor TRUJILLO MARÍN, como presunto agresor; denuncia que fue la que dio lugar, precisamente, a la investigación penal contra el señor TRUJILLO MARÍN, cuyo conocimiento le fue asignado a la señora fiscal denunciada.
Asimismo, valga resaltarlo, el imputado en el transcurso del proceso penal está facultado para controvertir los elementos recaudados por la Fiscalía y adelantar actividades tendientes a demostrar su inocencia. Se recuerda, también, que de conformidad con los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, el indiciado o imputado, directamente o a través de abogado, en aras de ejercer su derecho de defensa, pueden “buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios”.
Ahora, en las copias enviadas por el señor Director Seccional de Fiscalías, a fin de investigar la conducta de la señora fiscal indiciada, también se hace alusión a que el taller técnico jurídico CAVIF realizado el 12 de abril de 2016 en la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Armenia, debía conformarse por un número superior de servidores al que efectivamente participó; sin embargo, ese aspecto no correspondía definirlo a la Fiscal indiciada por cuanto dicha reunión fue convocada por la señora Diana María Giraldo Ciro, Subdirectora Seccional de Fiscalías, a quien, de conformidad con el artículo 3º de la Resolución No. 0258 del 25 de febrero de 2015 “por medio de la cual se reglamentan los comités técnico jurídicos de situaciones o casos”, vigente para el momento de los hechos (folio 128), le compete seleccionar los servidores que participarán en el mismo.
Se asegura, a su vez, que la Fiscal indiciada no debió participar en el comité técnico jurídico realizado en octubre de 2016 porque se encontraba impedida para hacerlo, considerando que previamente había emitido concepto de la procedencia de formular imputación en contra del señor TRUJILLO MARÍN. La Sala, al respecto, resalta que la indiciada sostuvo en interrogatorio que mediante decisión del 20 de septiembre de 2016, el Director Seccional de Fiscalías, resolvió recusación postulada en su contra, declarándola improcedente; de igual manera, aún en el evento de admitir en gracia de discusión que estaba impedida para participar en el citado comité, ello por sí mismo eventualmente podría configurar conducta disciplinaria, a la que efectivamente también fue sometida con decisión favorable por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, tal como consta en los elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía Delgada; de modo alguno susceptible de reproche punitivo.
Finalmente, si bien en la petición de preclusión no se menciona, el señor TRUJILLO MARÍN, en entrevista, aseguró que la solicitud de aplicación del principio de oportunidad presentada por la Fiscal indiciada lo obligó a firmar poder para autorizar salida del país de su hijo menor de edad, denotando la mala fe y el dolo de la citada servidora pública porque el comité técnico jurídico que recomendó esa actuación consignó expresamente que debía excluirse lo relacionado con esos temas.
La Fiscal indiciada, al respecto, afirmó en interrogatorio, que en cumplimiento de lo dispuesto en el Comité Técnico Jurídico realizado en octubre de 2016, logró formalizar acta de compromisos entre las partes, soporte de la reparación económica y simbólica que ambos se ofrecían, a fin de dar aplicación al artículo 324 numeral 7º del Código de Procedimiento Penal.
Precisó que el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías; despacho judicial que impartió legalidad en la modalidad de suspensión a prueba por el término de dos meses “…excluyendo uno de los puntos que fue propuesto por la víctima y que hacía alusión a permiso de salida del país del menor hijo en común”.
Frente a la aplicación del principio de oportunidad, el artículo 324 numeral 7º de la Ley 906 de 2004, prescribe: El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (…) 7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
De igual manera, el artículo 327 describe que el Juez de Control de Garantías, deberá efectuar control de legalidad obligatorio y automático, de las solicitudes de aplicación del principio de oportunidad. Frente a la justicia restaurativa, el artículo 518 del citado Estatuto Procesal, señala: Artículo 518. Definiciones. Se entenderá por programa de justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.
Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. A su vez, el artículo 519, prescribe:
ARTÍCULO 519. REGLAS GENERALES. Los procesos de justicia restaurativa se regirán por los principios generales establecidos en el presente código y en particular por las siguientes reglas: 1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto la víctima como el imputado, acusado o sentenciado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación. (…) Revisada el acta del Comité Técnico Jurídico llevado a cabo el 3 de octubre de 2016, se observa que, entre otros aspectos, decidió “…estudiar la viabilidad de la aplicación de un principio de oportunidad, sobre las conductas materia de investigación y que son de resorte del derecho penal, quedando excluidos todo lo relacionado con alimentos, visitas, custodia, patria potestad y salidas del país. Porque consideramos que se están afectando derechos fundamentales de un menor de edad”, (folio 32); por su parte, la mencionada Resolución No. 0258 de 2015, en su artículo 8º (folio 129), prescribe que la decisión adoptada por el comité técnico jurídico es obligatoria y deberá ser adoptada por el fiscal del caso, en los términos establecidos en el Decreto 016 de 2014.
De lo expuesto, se tiene que si bien se indicó en el citado comité que la solicitud de aplicación del principio de oportunidad no debía incluir asuntos relacionados con la salida del país del menor de edad involucrado, de la norma citada que define el programa de justicia restaurativa se colige que comprende la participación de víctima e imputado en la búsqueda de un acuerdo que atienda las necesidades de las partes; bajo ese entendido y como lo señaló la Fiscal indiciada, la víctima fue quien propuso agregar en los compromisos la autorización para viajar al exterior, estando entonces el señor DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN facultado para aceptarlo o no, en tanto que una de las reglas de la justicia restaurativa es el consentimiento libre y voluntario de someterse a ella.
Así las cosas, no se observa que esa solicitud de aplicar principio de oportunidad señalando compromisos establecidos por los interesados -víctima e indiciado- sea manifiestamente contraria a la ley, esto es, que la trasgresión sea evidente, incuestionable, grosera y grave. Para brindar claridad en torno a la configuración de la conducta punible de prevaricato por acción, se recuerda, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP740 del 18 de abril de 2018, radicación 50132, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, reiteró lo expresado por la misma Corporación, en el auto CSJ AP 2022, del 22 de abril de 2015, radicado 45138, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, en el cual, precisó: “…el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que supone -ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización, pero semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
En contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.
A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.” Consecuente con lo expuesto, en armonía con los medios de convicción aportados y puestos de presente por el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal, como el apoderado de víctimas, indiciada y su defensora, sin duda alguna, el comportamiento funcional de la señora Fiscal ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, no se adecúa a la descripción general y abstracta que contempla la conducta punible de Prevaricato por Acción; colegir lo contrario, comportaría la aplicación de la denominada responsabilidad objetiva, proscrita por nuestro Estatuto Penal, tal como se precisa en el canon 12 de la Ley 599 de 2000.
La Sala, en la medida que la conducta desplegada por la indiciada en ejercicio de sus funciones como Fiscal 15 Delegada ante la Unidad CAVIF es atípica, dispondrá en su favor, la PRECLUSIÓN de la investigación por razón de los hechos a los que se contrae la actuación de la referencia, esto, en atención a lo señalado por el numeral 4 del canon 332 de la ley 906 de 2004; en consecuencia, DECLARARÁ la extinción de la acción penal a favor de la abogada, señora ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO.
Finalmente, con respecto al CD entregado por el señor TRUJILLO MARÍN en desarrollo de la audiencia celebrada el 17 de mayo del año en curso, debemos señalar que en el mismo se condensan ocho (8) videos; 1 de septiembre 30; 4 de octubre 1º; 1 de noviembre 1º; y 2 de noviembre 2. Todos del año 2017. Las mencionadas grabaciones fueron realizadas por el señor TRUJILLO MARÍN, al parecer, en el apartamento de residencia de la señora NATALIA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, donde hacía presencia un agente de la Policía Nacional; también en las instalaciones de un liceo o colegio.
En consecuencia, nada tiene que ver con el CAI El Pórtico, como se había anunciado por el peticionario; por ello, ningún valor probatorio se le otorga a los mismos. No sobra señalar, además, que el día 20 de abril del año en curso, en la Secretaría de la Sala Penal, el señor EDGAR ALBERTO RODRIGUEZ CALDERÓN, entregó un sobre que dice contener un DVD que incluye la grabación de lo acontecido el 15 de marzo de 2016 en el CAI el Pórtico; oficio firmado por el señor DIEGO FERNANDO TRUJILLO MARÍN, quien señala que tiene la duda en cuanto que el CD que entregó el 17 de mayo, no contiene lo que había anunciado.
La Sala, sobre el particular, por obvias razones no está facultada para hacer uso de dicho documento, pues no fue puesto de presente en desarrollo de la audiencia; por ello, el sobre permanecerá en el estado en que fue allegado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA PRECLUSIÓN de la investigación que se sigue contra la abogada ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO, por los hechos investigados y precisados en este pronunciamiento.
SEGUNDO: DISPONER, consecuencialmente, la extinción de la acción penal a favor de la abogada ELIANA MARITZA CABRERA TAMAYO.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos ordinarios, los cuales deben ser interpuestos y sustentados en esta audiencia. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO