TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD/Aspectos de su valoración tratándose de delitos sexuales. “Así las cosas, la simplicidad del reproche y la no concreción por parte del recurrente acerca del valor probatorio del testimonio vertido por la menor víctima, no constituye razón para desacreditarlo per se, pues debemos tener en cuenta que por tratarse de una circunstancia traumática, reprochable y que afectó la libertad sexual de la víctima, esta tiene mayor evocación; de ahí que su testimonio haya sido breve, preciso, coherente y responsivo, pues no existe una evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una invención de la afectada; debe advertirse, que su dicho no encuentra reproche alguno; la crónica narrada por la niña es creíble, los hechos puestos de presente emergen claros, ubicados en el tiempo y en el espacio; la razón de su existencia, el autor, la manera como la menor fue abordada y sometida, el dinero entregado por el ofensor a cambio del silencio, no constituyen un comportamiento incomprensible ni extraño; por el contrario, comporta la conducta delictiva endilgada, que en la gran mayoría de esta clase de delincuencia, sus autores suelen agotar; ninguna de las afirmaciones hechas por la afectada se salen de lo ciertamente ocurrido; lo expuesto por la menor en torno al devenir del reprochable comportamiento del procesado, resulta creíble.
No se aportó en el juicio oral prueba alguna de la que sea posible discernir una consecuencia distinta a la extraída por la fiscalía en la acusación y la conclusión a la que arribó el juzgador en el fallo conclusivo de instancia. La víctima, fue categórica en su narración descartando un direccionamiento por parte de un tercero, máxime, se itera, cuando existe afianzamiento con los demás medios de convicción, pues la narración de la niña en el juicio, no varió con la que brindó en las diferentes entrevistas que le fueron recepcionadas.”.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA/Ejercicio práctico. Sistema de cuartos. “Sobre el particular, se hace necesario precisar, que el monto de la pena impuesta al señor EDISON CARDONA OSPINA no se modificará, pues el a quo individualizó la misma dentro del primer cuarto, imponiendo para el efecto el mínimo de 9 años de prisión, monto al que aumentó tres años por cuenta del agravante establecido en el Nº 5 del artículo 211 del Código Penal, para determinar que la pena a imponer es de 12 años de prisión. La Sala, sin embargo, debe advertir que el a quo, para llevar a cabo la dosificación de la pena, olvidó la normativa que sobre esa temática contempla el Estatuto Punitivo, para la determinación de los mínimos y máximos aplicables, de acuerdo con el artículo 61 ibídem, por lo que, para dar claridad a la dosificación, procederemos a efectuarla con las previsiones de ley, desde luego, como se dijo, sin alterar el monto de la sanción impuesta al acusado, pues finalmente coincide con la discernida por el a quo.
En ese contexto, el artículo 211 del Código Penal establece que las penas señaladas para los delitos como el acá investigado, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando existan las circunstancias allí establecidas, en este caso, se derivó la referida en el numeral 5, por lo cual la pena de 9 a 13 años, prevista en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, se aumenta de la mitad (1/2) a la tercera (1/3) parte, aplicándose en el asunto la regla contenida en el numeral 4 del artículo 61 ibídem, esto es, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, quedando los lindes de la sanción por imponer, atendiendo el agravante en cita, entre 12 y 19.5 años de prisión, esto es, entre 144 y 234 meses de prisión. De esa manera, el ámbito punitivo de movilidad se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos para el delito 234-144 = 90; guarismo que dividido por 4 a fin de establecer los cuartos de movilidad con miras a la individualización de la pena, para el caso concreto, arroja como resultado de 90/4 = 22.5.
Quedando los cuartos de movilidad así: (i) Cuarto mínimo: de 144 meses hasta 166.5 meses; (ii) Primer cuarto medio: de 166.5 meses 1 día hasta 189 meses; (iii) Segundo cuarto medio: de 189 meses 1 día hasta 211.5 meses; y, (iv) Cuarto máximo: de 221.5 meses 1 día hasta 234 meses. Tasándose la pena en el mínimo de primer cuarto al no concurrir circunstancias genéricas de atenuación y agravación punitiva.
Entonces, si bien el monto de la sanción a imponer no sufre modificaciones, sí es indispensable que se determine correctamente cada quantum y los mínimos y máximos aplicables, actuación que el juez dejó de lado, pues no agotó el procedimiento de rigor para el efecto.”. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Radicado 63-001-60-990-21-2016-00283 Acusado EDISON OSPINA CARDONA Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años H: 9:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 064 del 4 de mayo de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor EDISON OSPINA CARDONA contra la sentencia del 5 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, lo condenó por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado. 2.
HECHOS La señora CATALINA GALLEGO GARCÍA instauró denuncia en contra del señor EDISON OSPINA CARDONA, primo de su progenitora, afirmando que en el año 2015, cuando le arrendaron un cuarto en el apartamento 301 de la carrera 10 No. 14N-18 del edificio Luz Adriana en la ciudad de Armenia, aprovechó para lamerle las orejas a su hija S.C.G., de 10 de edad, y cuando la cargaba o pasaba cerca de ella, disimuladamente le tocaba por encima de la ropa los senos; comportamiento en el que persistió en el año 2016 cuando se trasladaron a una casa en el barrio Providencia de la calle 10 No. 14- 47 de esta ciudad, donde también le alquilaron un cuarto, agravándose su conducta cuando un día estando la menor en su habitación, EDISON OSPINA CARDONA, entró y además de lamerle las orejas, bajó su mano y le tocó los senos y la vagina, mientras le daba besos en la cara, conductas por las que le deba a la niña $10.000; y en la última ocasión, le ofreció $50.000.
La denunciante, aseveró igualmente, que su hija S.C.G., el 19 de septiembre de 2016, le puso de presente lo sucedido, motivo por el cual le exigió al denunciado desalojar la casa. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 10 de febrero de 2017, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado EDISON OSPINA CARDONA, que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo; conducta agravada conforme al numeral 5° del artículo 211 de la misma normativa, por razón de la confianza depositada por la menor en el victimario al ser primo de su abuela y familiar de su progenitora CATALINA GALLEGO GARCÍA; cargos no admitidos por el imputado, a quien además, por petición de la Fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 6 de abril de 2017, por las mismas conductas relacionadas en la audiencia de formulación de la imputación, en concurso homogéneo y sucesivo; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia surtió el 3 de mayo de 2017; además, el 21 de junio de 2017 dio curso a la audiencia preparatoria en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; el 28 y 29 de septiembre, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, llevó a cabo el juicio oral; en audiencia celebrada el 19 de diciembre, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, precisando que la condena sería solo por una de las conductas punibles, la ocurrida en el año 2016, en hechos sucedidos en la casa del barrio Providencia de la calle 10 No. 14-47 de esta ciudad, cuando el procesado sometió a la menor a tocamientos en senos y vagina.
El 5 de febrero de 2018, se profirió la sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad del delito atribuido al señor EDISON OSPINA CARDONA no emerge duda alguna, toda vez que la menor víctima S.C.G., ratificó en la audiencia de juicio oral los hechos precisados en la denuncia, ocurridos en los años 2015 y 2016; los primeros cuando residían en el apartamento del barrio La Castellana y que continuaron en una casa del barrio Providencia; lugares donde su abuela ZULEMA GARCÍA le arrendó un cuarto al implicado, quien aprovechaba cuando la niña se encontraba sola en la sala de la vivienda jugando con el computador, para lamerle las orejas y susurrarle al oído y en ocasiones la cargaba y le rosaba sus senos, logrando una vez ingresar a su cuarto y tocarle los senos y la vagina, entregándole a la menor en tres oportunidades $10.000, los que la niña le recibió y gastó en el colegio; y en la última ocasión, le ofreció $50.000, suma que la víctima no le recibió y lo requirió para que no volviera a tocarla.
Estas situaciones, se corroboraron en la audiencia de juicio por la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA, progenitora de la ofendida, quien bajo juramento, señaló que el procesado incurrió en comportamientos irregulares al interior de la familia donde se le había admitido como inquilino por ser familiar cercano de su mamá ZULEMA GARCÍA, pues además de ratificar lo que la menor le contó, afirmó que los estados de embriaguez de EDISON OSPINA CARDONA eran recurrentes, quien deambulaba en la casa en toalla, merodeaba el cuarto de su menor hija y la cargaba disimuladamente para tocarle los senos. El a quo, refirió asimismo, que la materialidad de las conductas punibles se probó con el testimonio y el respectivo dictamen emitido por la galena LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; profesional que dejó en claro que el relato realizado por la menor S.C.G., es compatible con maniobras sexuales diversas a la penetración y creíble por su claridad, coherencia y espontaneidad, según lo consignó en sus conclusiones, lo que igualmente es ratificado por la psicóloga GINNA PAOLA RESTREPO ECHEVERRY, quien si bien no valoró a la niña porque esta viajaba para Medellín, sí logró que la misma hiciera un dibujo sobre el estado en que se encontraba, evidenciando como resultado de la gráfica, que era congruente con un abuso sexual; además, a través del investigador OSLANDER OSORIO AGUILAR, se introdujo la entrevista filmada y realizada por él a la niña, quien contó de manera detallada, clara, coherente, espontánea y sin asomo de exageración alguna, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos; situaciones que coinciden plenamente en la narración efectuada por la menor S.C.G., en el juicio.
El juzgador, precisó que la defensa a través de sus diferentes testigos pretendió controvertir los actos imputados al actor aduciendo que los dichos de la menor fueron por razón de una venganza fraguada por la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA; sin embargo, ninguno de los declarantes logró desvirtuar la prueba de cargo, por cuanto no fueron testigos presenciales de los hechos, pues se dedicaron solo a cuestionar la vida íntima de la madre de la ofendida, sin resquebrajar los dichos de la menor para considerar que fue manipulada a fin de perjudicar al incriminado, aflorando en los deponentes el ánimo de favorecer al incriminado por virtud de la condición de familiaridad por consanguinidad que los une, a tal punto que el hijo del procesado no ocultó el odio que siente contra la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA. El juzgador, añadió que la prueba practicada en desarrollo del juicio oral aporta el convencimiento más allá de toda duda acerca de la autoría y responsabilidad penal del incriminado EDISON OSPINA CARDONA en la comisión del delito investigado, por no quedar la más mínima duda en cuanto al señalamiento que del mismo hizo la propia víctima, en el sentido de que él fue quien la sometió a abuso sexual en dos oportunidades, tal como se consignó por la denunciante, hallando que el testimonio de la menor corrobora lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos, pues siempre fue enfática y clara en cuanto a la forma como los mismos se presentaron.
Acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable al ciudadano EDISON OSPINA CARDONA en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado, conforme al numeral 5 del artículo 211 de la misma obra, condenándolo a doce (12) años de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que no le concedió subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa del señor EDISON OSPINA CARDONA, impugnó el fallo. Señaló que no es razonable aceptar la posición del despacho, pues los testimonios ofrecidos de su parte no fueron estudiados a cabalidad, indicando el juzgador que no eran creíbles por no ser testigos directos; sin embargo, los mismos aportan aspectos relevantes en cuanto a la conducta del procesado; además, dice, el a quo no percibió las incongruencias presentadas entre la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA y la menor, pues mientras la primera indicó que el acusado mantenía en la casa en toalla, ese aspecto no fue relatado por la niña víctima en su declaración; asimismo, cada una contó comportamientos anormales por parte del señor EDISON OSPINA CARDONA, sin que hubiera coincidencia, ya que la señora GALLEGO GARCÍA aseveró que los hechos de abuso ocurrieron en la sala y en el cuarto de la menor, pero esta última solo aduce que se produjeron en el primer sitio enunciado, porque su cuarto estaba cerca al de su abuela materna y el acusado se abstenía de entrar, por lo que existe disparidad en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que no hubo claridad en torno a la frecuencia de los hechos, la forma como la madre de la menor se enteró y los horarios del procesado.
Afirmó, asimismo, que los dichos de la niña S.C.G., son producto de una venganza de la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA en contra del acusado porque decidió terminar la relación que mantenía con ella, lo que generó su animadversión contra aquel, de la cual dieron cuenta los declarantes ofrecidos por la defensa, quien añadió que debe efectuarse la revisión del ítem de la dosificación de la pena, en la que se acusa y se sentencia por un concurso de conductas punibles, cuando solo un acto quedó presuntamente demostrado, por lo que al imponer 12 años de prisión no existe congruencia entre la acusación y la sanción privativa de la libertad, generándose una nulidad por violación al debido proceso. 5.2 La fiscalía, en calidad de no recurrente, indicó que la sentencia de primera instancia deviene de un análisis juicioso, detallado y en conjunto de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, que concluyeron con la responsabilidad en cabeza del ciudadano EDISON OSPINA CARDONA y, por ende, la vulneración a la integridad y formación sexual de la menor víctima, pues con los testigos de la fiscalía se demostró la configuración de los elementos objetivos y subjetivos que componen la conducta punible, situación no desvirtuada con la prueba de la defensa, ya que no demostró que la denuncia interpuesta por la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA, progenitora de la víctima, obedeciera a una venganza o retaliación en contra del procesado, presumiblemente por una relación sentimental que terminó entre estos, o por una relación laboral que se dice existió entre la señora CATALINA con una hermana del acusado o por recomendación de esta; tampoco se encuentran las diferencias que la defensa dice existen entre la denunciante y su menor hija, pues ambas coinciden en narrar dos escenarios, la sala y el cuarto de la menor, como los sitios y los momentos en que se presentaban los actos de abuso; por ello, pide que se confirme la sentencia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de responder las críticas del impugnante, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, para valorarla en su conjunto con sujeción a los parámetros de la sana crítica, a tenor de lo previsto por los cánones 372 a 382 de la Ley 906 de 2004, a fin de establecer, si como lo pregona la Fiscalía y lo concluyó el funcionario de primer nivel, el señor EDISON OSPINA CARDONA, incurrió en vulneración de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor S.C.G.; o, si por el contrario, como el apelante lo depreca, la fiscalía no logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que obra en favor de su asistido, en la medida que no se demostró que la menor dijera la verdad.
En el presente asunto, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, llevó a cabo la audiencia de juicio oral en cuyo desarrollo recepcionó el testimonio a la niña víctima; audiencia en la que ocurrió lo siguiente: El testimonio de la menor S.C.G., se advierte, fue practicado atendiendo las previsiones propias de esta clase de deponencias, en salvaguarda, obviamente, de sus intereses superiores.
De esa manera, la defensora de familia, previo cuestionario presentado por la fiscalía, interrogó a la niña acerca de los hechos, respondiendo que vivió en Armenia en 2015 en un apartamento en la Castellana; que como su abuela materna ZULEMA GARCÍA alquilaba cuartos, le arrendó uno al señor EDISON OSPINA CARDONA, quien era primo de aquella y le decían “Pucho”, siendo la relación con este cariñosa al principio, pero cambió después de mitad de año, ya que en ocasiones cuando se encontraba en la sala jugando con el computador, él llegaba, le lamía los oídos y le preguntaba si le daban cosquillas o si le daba risa, situación a la que inicialmente no le causó incomodidad, porque era su familia; hecho que ocurrió unas cuatro veces en ese apartamento; luego, a finales del citado año 2015, se trasladaron a una casa ubicada en el barrio Providencia, la cual tenía tres niveles; allí, le lamió las orejas por lo menos tres veces, situación que sucedía cuando ella se levantaba temprano los fines de semana y bajaba al primer piso de la casa donde estaba el computador y él también lo hacía porque ese día tenía clase en el colegio.
Aseguró, que en esa vivienda, un fin de semana siendo las 8 o 9 de la mañana y que su mamá no estaba y su abuela se encontraba haciendo aseo en el primer piso, el señor EDISON OSPINA CARDONA entró a su cuarto ubicado en el tercer nivel, cuando ella se encontraba sentada en la cama jugando con el computador, con las piernas cruzadas vistiendo una camisa y un short de resorte, momento que él aprovechó y le lamió las orejas y con su mano empezó a bajar por su pecho y luego la introdujo en su short y ropa interior y le tocó la vagina, susurrándole cosas incómodas; luego se fue.
La menor, aseveró que en las ocasiones que el procesado le lamía las orejas, le ofrecía dinero y le decía que no le contara a nadie; solía darle $10.000. los que recibía y gastaba comprando dulces en el colegio; que una semana después de que le tocó la vagina, intentó darle $50.000. los que no le recibió. Afirmó, a su vez, que decidió contarle a su progenitora CATALINA GALLEGO GARCÍA lo sucedido, porque esta le pidió un consejo para que le indicara cómo podía decirle a EDISON OSPINA CARDONA que se fuera de la casa por los comportamientos extraños que tenía, como cuando la cargaba en toalla; la menor, sostuvo que en la primera entrevista cometió un error al decir que “pucho” era ANDERSON GARCÍA CARDONA, pensando que era su nombre, imprecisión en la que incurrió porque no sabía en realidad cuál era su nombre porque siempre le decía por el apodo.
Dicho relato, cotejado con el brindado inicialmente por la niña a su progenitora CATALINA GALLEGO GARCÍA y que dio origen a la investigación de la referencia, guardan plena correspondencia, pues contienen los mismos aspectos esenciales en relación con la experiencia negativa vivida por la menor, es decir, que la víctima no agregó otros elementos ni tergiversó su versión sobre los hechos, por lo que no es cierto lo afirmado por la defensa en el sentido que existe imprecisión respecto de los sucesos endilgados por la niña S.C.G. a su ascendiente y, a su vez, los que narró en desarrollo del juicio, toda vez que se decantaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Da la sensación sí de que la defensa desconociera la entidad de la prueba practicada en desarrollo del juicio oral como los argumentos signados por el a quo al realizar dicha valoración probatoria. Por manera que, la menor fue clara al determinar las fechas y circunstancias que rodearon los vejámenes de los cuales fue víctima y las fechas en que ocurrieron las conductas delictivas por parte del señor EDISON OSPINA CARDONA, tal como lo narró al rendir su testimonio, referido en precedencia. De acuerdo con la situación descrita, resulta inadmisible que la defensa indique que existe imprecisión sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando las mismas quedaron clarificadas en el decurso de la actuación, pues el censor solo toma fragmentos de la deposición de la menor para acomodarlos a su personal interés, señalando que la víctima solo precisó que los hechos ocurrían en la sala, inobservando la atestación integral cuando se aduce que los eventos fueron en la sala de las dos viviendas en que residieron y una vez en su cuarto cuando residía en la casa del barrio Providencia; situaciones que la progenitora de la menor narró en la audiencia de juicio en idénticas circunstancias.
Ahora, si bien la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA detalló otros aspectos respecto al comportamiento de OSPINA CARDONA, de los cuales la menor no dio cuenta, tales como que lo escuchó en una ocasión masturbándose y que unos días antes de que su hija le comentara lo sucedido, su hermano lo vio cerca a la lavadora tocando una ropa interior, ello de manera alguna desecha la realidad de lo ocurrido de acuerdo con lo precisado por la ofendida; por el contrario, estos sucesos hacen referencia a situaciones conocidas por la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA y que fueron el detonante para considerar el desalojo del acusado de la residencia, antes de que la niña contara sobre los aspectos vividos, por lo que las inconformidades del apelante en torno a estas situaciones, quedan sin fundamento.
Tampoco es posible predicar irregularidad debido a la forma como la niña S.C.G., le comentó a su progenitora lo sucedido con EDISON OSPINA CARDONA, ya que esa situación se dio porque CATALINA GALLEGO GARCÍA le habló a su hija para que la aconsejara sobre ¿cómo le decía sutilmente al acusado que se fuera de la casa?, debido a la encrucijada en que se encontraba porque eran familiares, pero los comportamientos anormales del procesado le hicieron temer por la seguridad de su hija y fue en ese escenario en que surgió también el cuestionamiento sobre si OSPINA CARDONA había tenido un acto reprochable con ella, siendo esa la oportunidad para que la menor exteriorizara lo ocurrido.
En ese contexto, entonces, no se videncia situación sospechosa alguna, pues la relación de confianza generada entre la víctima y su progenitora, permitió que se conociera lo relacionado con los abusos que se investigan. Así las cosas, la simplicidad del reproche y la no concreción por parte del recurrente acerca del valor probatorio del testimonio vertido por la menor víctima, no constituye razón para desacreditarlo per se, pues debemos tener en cuenta que por tratarse de una circunstancia traumática, reprochable y que afectó la libertad sexual de la víctima, esta tiene mayor evocación; de ahí que su testimonio haya sido breve, preciso, coherente y responsivo, pues no existe una evidencia que dé lugar a inferir que se trató de una invención de la afectada; debe advertirse, que su dicho no encuentra reproche alguno; la crónica narrada por la niña es creíble, los hechos puestos de presente emergen claros, ubicados en el tiempo y en el espacio; la razón de su existencia, el autor, la manera como la menor fue abordada y sometida, el dinero entregado por el ofensor a cambio del silencio, no constituyen un comportamiento incomprensible ni extraño; por el contrario, comporta la conducta delictiva endilgada, que en la gran mayoría de esta clase de delincuencia, sus autores suelen agotar; ninguna de las afirmaciones hechas por la afectada se salen de lo ciertamente ocurrido; lo expuesto por la menor en torno al devenir del reprochable comportamiento del procesado, resulta creíble.
No se aportó en el juicio oral prueba alguna de la que sea posible discernir una consecuencia distinta a la extraída por la fiscalía en la acusación y la conclusión a la que arribó el juzgador en el fallo conclusivo de instancia. La víctima, fue categórica en su narración descartando un direccionamiento por parte de un tercero, máxime, se itera, cuando existe afianzamiento con los demás medios de convicción, pues la narración de la niña en el juicio, no varió con la que brindó en las diferentes entrevistas que le fueron recepcionadas.
El primer encuentro que tuvo la niña fue con el investigador OSLANDER OSORIO AGUILAR, con quien se incorporó en el juicio oral el video de la entrevista forense realizada a la menor el 19 de septiembre de 2016, de la cual se deduce que esta ratificó las mismas circunstancias puestas de presente en el juicio acerca del tiempo, modo y lugar en que se presentaron las maniobras sexuales por parte de EDISON OSPINA CARDONA; además, el servidor, en su intervención, explicó que utilizó las etapas del protocolo SATAC, cuyas siglas corresponden a S = semi-estructurado de carácter forense, en el que cada letra tiene un significado: S = simpatía;
A = autonomía; T = tocamientos; A = abuso; y, C = cierre, teniendo como fin obtener la mayor información descriptiva o en detalle de lo que el menor pueda recordar sobre los hechos, aclarando que si bien en la alianza terapéutica la niña no efectuó los dibujos correspondientes a la anotómica, ello no incide en la veracidad de la información recaudada, porque las manifestaciones de la víctima fueron concretas, coherentes, concatenadas y el producto de la experiencia vivida, pues cuando se le hicieron preguntas diversas sobre esos hechos, siempre fue reiterativa en lo que pasó; testimonio que no logró controvertirse con el testigo de la defensa JUAN DE JESÚS LÓPEZ SÁENZ, sicólogo, quien en su afán de cuestionar lo dicho por el testigo de la Fiscalía, pasó por alto la relación académica aducida por OSLANDER OSORIO AGUILAR y que el dictamen lo realizó con el protocolo SATAC actualizado; y ante los cuestionamientos de la fiscalía, terminó por reconocer que el protocolo es flexible y permite omitir etapas.
A su turno, la señora GINNA PAOLA RESTREPO ECHEVERRY, sicóloga de la EPS COOMEVA, indicó que el 23 de noviembre de 2016, atendió a la menor, quien se negó a referirse a los hechos e indicó que se trasladaría a vivir a Medellín; sin embargo, la puso a hacer un dibujo sobre lo que sentía para determinar su grado de afectación, evidenciando indicadores congruentes con un abuso sexual, pues diseñó a una persona con las manos pegadas al cuerpo y atrás, lo cual da cuenta de una la dificultad para contactarse con los demás, aunado a que se demostraban sentimientos de culpa y vergüenza; las piernas juntas delineadas por la ofendida, representan “evitar un contacto sexual con otras personas”, todo ello congruente con un abuso sexual; análisis que realizó con base en el texto “los dibujos en los casos de abuso sexual de MARÍA BEATRIZ MULLER, situación que dejó plasmada en el informe el cual se incorporó como complemento de su declaración’’.
La profesional en la salud, LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ, Médica Forense Adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señaló que el 20 de septiembre de 2016 realizó examen sexológico a la niña S.C.G., y esta, en la anamnesis, relató que tenía 11 años de edad, y describió los eventos que coinciden con lo dicho en la audiencia, señalando la profesional que lo contado era coherente con maniobras sexuales diversas de la penetración; por ello, no la envió a sicología ni siquiatría forense, pues a ese acompañamiento se acude cuando la versión presentada por la víctima es confusa e imprecisa, lo cual no ocurrió en este evento; dictamen incorporado a estas diligencias a través de su deposición. Como puede observarse, la valoración de estos testimonios ratifican lo expresado por la infante, ya que la versión dada por esta a los profesionales en momentos diversos siempre fue la misma, y a pesar de que no se aplicaron técnicas de veracidad, el poder suasorio que aportan no se desdibuja toda vez que se trata de profesionales con amplia experiencia en casos como el que acá se investiga, a lo cual se suma la descripción de los procedimientos y protocolos estudiados, lo que comporta establecer que sus conclusiones cuentan con un alto grado de especialización, profesionalismo y confiabilidad, pues no en vano los tres coincidieron en la existencia de síntomas evidentes de un acto sexual.
De otro lado, en lo tocante a la duda que la defensa trató de sembrar al afirmar que la acusación de la menor proviene de una retaliación por parte de la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA, debido a la grave enemistad surgida con el señor EDISON OSPINA CARDONA y MARY LUZ N., porque, de un lado, aquel había decidido terminar la relación sentimental que tenían; y porque la segunda contribuyó a que la despidieran de la Gobernación del Quindío, carece de toda lógica y coherencia, pues dichas afirmaciones no tienen soporte probatorio, en la medida que de este aserto solo dan cuenta los señores WILSON DE JESÚS ZEA PELÁEZ, LUZ MARY CARDONA DE OSPINA y ANDERSON ORLEY OSPINA GARCÍA, en su orden, cuñado, progenitora e hijo del enjuiciado; afirmaciones que sometidas a la sana critica, no arrojan poder suasorio alguno, pues de su análisis emerge palmaria la intención de enervar la responsabilidad penal de su familiar.
De acuerdo con lo anterior, el señor WILSON DE JESÚS ZEA PELÁEZ, sostuvo que conoce a CATALINA GALLEGO GARCÍA hace 10 años, quien en la actualidad, dijo, vive en la ciudad de Medellín; que esta estuvo en Itagüí en la casa de su suegra MARY CARDONA DE OSPINA en el año 2016, y hallándose ebria le manifestó que no volvería a ver a la familia porque se iba a desquitar de MARY LUZ -prima de CATALINA-, y de EDISON, habida cuenta que la primera, contribuyó a dejarla sin trabajo en la Gobernación del Quindío, ya que informó que constantemente llegaba a laborar en estado de embriaguez; y, el último, porque había terminado su relación con ella.
Afirmó, además, que el noviazgo de CATALINA y EDISON era público y toda la familia lo sabía, por lo cual estima que la forma de vengarse de aquellos fue endilgándole a EDISON CARDONA OSPINA actos reprochables realizados a su hija; sin embargo, aseveró que no le consta ninguno de los hechos por los cuales este estaba siendo investigado. Por su parte, la señora LUZ MARINA CARDONA DE OSPINA, en su condición de progenitora del acusado, indicó que él vivía pagando arriendo en la casa de ZULEMA GARCÍA, quien además de ser prima de este, es la madre de CATALINA GALLEGO GARCÍA; que son una familia muy unida y supo de la relación entre su hijo y CATALINA, por los problemas judiciales presentados; que su hijo laboraba en la CRQ y que a CATALINA le gusta el alcohol y la rumba; que el 17 de septiembre de 2016, estando ésta en su casa, le dijo “carelenteja yo aquí no voy a volver porque Edison y Mary luz me tienen que pagar lo que me hicieron”, indicando que su descendiente es una persona correcta y nunca ha tenido conductas inapropiadas con los miembros de la familia.
El señor ANDERSON ORLEY OSPINA GARCÍA, hijo del acusado, precisó que trabajó con este en la CRQ y en ese tiempo su padre tomó en arrendamiento una habitación en la casa de CATALINA; que entre estos existió una relación sentimental; asegurando que aquella consumía alcohol y estupefacientes y no cuidaba debidamente a la menor; que era una persona atenida, por cuanto no trabajaba y su padre siempre le costeaba sus gastos, por lo que este se degeneró e iba embriagado a trabajar y a estudiar, habiendo mejorado ostensiblemente su vida cuando terminó dicha relación. Cotejados estos testimonios con los demás medios de convicción, ningún respaldo emerge con respecto a la afirmación inherente a la supuesta relación que los señores EDISON OSPINA CARDONA y CATALINA GALLEGO GARCÍA tenían, y que debido a la cesación del noviazgo esta hubiese utilizado a su hija como medio de venganza en contra de aquel, pues a pesar de que la ciudadana LUZ MARINA CARDONA DE OSPINA se refirió al aparente amorío, a su vez, indicó que el mismo no le constaba dado que solo se enteró de ese hecho en el transcurso de las audiencias surtidas en la investigación de la referencia; igual situación, ocurre con las afirmaciones hechas por WILSON DE JESÚS ZEA PELÁEZ y ANDERSON ORLEY OSPINA GARCÍA, quienes no obstante señalar que la relación sentimental entre el acusado y la progenitora de la menor víctima era pública para todos los miembros de la familia, ese aspecto no se ratificó por sus familiares cercanos que concurrieron al juicio, pues la señora JULIANA OSPINA PAJOY -sobrina del procesado-, quien convivió con este durante 15 años, dijo desconocer algún tipo de relación entre su tío y CATALINA; a su vez, la señora VERÓNICA PALACIO OSPINA, también sobrina del procesado, aseveró que no le constaba el presunto idilio; que vino a saber del mismo por comentarios, sin indicar de quién y en qué momento se lo dijeron.
De otro lado, la señora MARTHA CECILIA ARISTIZÁBAL GIRALDO, arrendadora del acusado, a pesar de que precisó haberlos visto alguna vez cuando iba a buscarlo a la casa, no hizo afirmaciones comprometedoras; igualmente, la señora LUZ MARINA GUTIÉRREZ DE DÍAZ, compañera del colegio INEM del acusado, escuetamente indicó que vio a CATALINA hacerle un escándalo a EDISON en octubre de 2016, pero no sabe qué decían; no obstante, contradictoriamente, señaló en apartes de su declaración, que lo visto fue una escena de celos; testimonio que no ofrece credibilidad, pues cómo pudo percibir una situación como la que describió sin escuchar lo que manifestaban, por lo que podía tratarse de cualquier tipo de discusión. Así las cosas, a los señores VERÓNICA PALACIO OSPINA, MARTHA CECILIA ARISTIZÁBAL GIRALDO, WILSON DE JESÚS ZEA PELÁEZ, LUZ MARINA CARDONA DE OSPINA y JULIANA OSPINA PAJOY, no les consta directamente alguna relación entre el procesado y la progenitora de la menor S.C.G., pues ANDERSON ORLEY OSPINA GARCÍA, hijo del acusado, fue el único que afirmó haberlos visto, quien como ingrediente adicional dijo odiar a la señora CATALINA GALLEGO GARCÍA, en razón a la relación que en el año 2006 tuvieron y los problemas que se presentaron entre ambos; entonces, este testigo está desprovisto de objetividad; además, sus esfuerzos por demostrar el supuesto noviazgo entre su progenitor y la denunciante, no tiene eco en los demás declarantes, quedando la tesis de la supuesta venganza fraguada por la progenitora de la menor, planteada por la defensa, sin respaldo probatorio alguno. La misma situación, se presenta en torno a la afirmación de que CATALINA GALLEGO GARCÍA pretendiera desquitarse de MARY LUZ N, porque la había hecho perder su trabajo en la Gobernación del Quindío, pues de un lado, ese aspecto, nunca fue ratificado por la denunciante en su declaración dado que solo destacó estudiar en el SENA; además, los testigos tampoco dieron cuenta de algún tipo de vínculo laboral entre esa entidad y la deponente; y, no se probó lo más relevante, esto es, qué nexo causal tiene esta persona con la conducta delictiva enrostrada al enjuiciado, como para generar un ánimo de venganza por parte de la madre de la menor.
Por manera que, los medios probatorios aportados al juicio, conducen a desechar la tesis de que el ilícito no existió y que la denuncia subyace en el rencor existente, supuestamente, entre el acusado y la progenitora de la víctima, pues a ninguno de los testigos de la defensa les consta directamente los hechos endilgados, como tampoco las tesis de la defensa encaminada a diluir la responsabilidad de su asistido; además, no se demostró qué beneficio tendría CATALINA GALLEGO GARCÍA por manipular a su hija, fundada en un aspecto tan delicado como es la agresión a la libertad sexual de la menor, para perjudicar al procesado endilgándole injustamente la comisión de una conducta punible.
Así las cosas, la narración ofrecida por la víctima y los horarios señalados en que ocurrían los hechos de abuso, permiten considerar que el acusado para interactuar con la niña S.C.G., aprovechaba los fines de semana, cuando esta madrugaba y se sentaba en la sala a jugar, pues era allí donde acariciaba sus orejas y le susurraba al oído; además, el día en que ingresó a su cuarto, aprovechó que la abuela de la menor se hallaba ocupada en los quehaceres del hogar y su madre no estaba, por lo que la víctima brinda datos significativos que demuestran que el acusado sí contó con la oportunidad para ejecutar el acto sexual imputado, toda vez que fácilmente podía estar con la menor dado que compartían la misma residencia, valiéndose de los momentos en que la niña no tenía supervisión alguna.
Ahora, el hecho de que las señoras VERÓNICA PALACIO OSPINA, MARTHA CECILIA ARISTIZÁBAL GIRALDO, LUZ MARINA CARDONA DE OSPINA, EDILMA ROSA QUINTERO DE JIMÉNEZ y JULIANA OSPINA PAJOY, señalen que la conducta del procesado es respetuosa, pues han compartido la vivienda con aquel y nunca han notado comportamientos libidinosos para con ellas o sus familiares cercanos, en nada releva la responsabilidad que le fue discernida al implicado en el caso ocurrido con la menor S.C.G., ya que la conducta adoptada ante su familia en nada desnaturaliza los comportamientos delictivos, pues en la actuación aparece probada la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal del acusado, tal como se demostró a través del testimonio directo de la víctima y las restantes pruebas que concurren a corroborarlo.
La Sala, en torno a la solicitud de la dosificación de la pena y que se declare la nulidad por cuanto la menor solo hizo relación a un acto de abuso y no un concurso, debe indicarse que la declaratoria de la nulidad no sería la solución para resolver una supuesta incongruencia por razón de la manera como se dosificó la sanción impuesta; de ser cierta esa afirmación, bastaría con adecuar la pena en caso de que haya lugar a ello; no obstante, como el juzgador lo indicó en el sentido del fallo, la condena procedía solo por una de las conductas punibles derivadas en la acusación; luego, el impugnante se equivoca al señalar que la sentencia se profirió por el concurso de conductas punibles a las que la fiscalía había hecho referencia. Sobre el particular, se hace necesario precisar, que el monto de la pena impuesta al señor EDISON CARDONA OSPINA no se modificará, pues el a quo individualizó la misma dentro del primer cuarto, imponiendo para el efecto el mínimo de 9 años de prisión, monto al que aumentó tres años por cuenta del agravante establecido en el Nº 5 del artículo 211 del Código Penal, para determinar que la pena a imponer es de 12 años de prisión. La Sala, sin embargo, debe advertir que el a quo, para llevar a cabo la dosificación de la pena, olvidó la normativa que sobre esa temática contempla el Estatuto Punitivo, para la determinación de los mínimos y máximos aplicables, de acuerdo con el artículo 61 ibídem, por lo que, para dar claridad a la dosificación, procederemos a efectuarla con las previsiones de ley, desde luego, como se dijo, sin alterar el monto de la sanción impuesta al acusado, pues finalmente coincide con la discernida por el a quo.
En ese contexto, el artículo 211 del Código Penal establece que las penas señaladas para los delitos como el acá investigado, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando existan las circunstancias allí establecidas, en este caso, se derivó la referida en el numeral 5, por lo cual la pena de 9 a 13 años, prevista en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, se aumenta de la mitad (1/2) a la tercera (1/3) parte, aplicándose en el asunto la regla contenida en el numeral 4 del artículo 61 ibídem, esto es, la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, quedando los lindes de la sanción por imponer, atendiendo el agravante en cita, entre 12 y 19.5 años de prisión, esto es, entre 144 y 234 meses de prisión. De esa manera, el ámbito punitivo de movilidad se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos para el delito 234-144 = 90; guarismo que dividido por 4 a fin de establecer los cuartos de movilidad con miras a la individualización de la pena, para el caso concreto, arroja como resultado de 90/4 = 22.5.
Quedando los cuartos de movilidad así: (i) Cuarto mínimo: de 144 meses hasta 166.5 meses; (ii) Primer cuarto medio: de 166.5 meses 1 día hasta 189 meses; (iii) Segundo cuarto medio: de 189 meses 1 día hasta 211.5 meses; y, (iv) Cuarto máximo: de 221.5 meses 1 día hasta 234 meses. Tasándose la pena en el mínimo de primer cuarto al no concurrir circunstancias genéricas de atenuación y agravación punitiva.
Entonces, si bien el monto de la sanción a imponer no sufre modificaciones, sí es indispensable que se determine correctamente cada quantum y los mínimos y máximos aplicables, actuación que el juez dejó de lado, pues no agotó el procedimiento de rigor para el efecto. De otro lado, en la medida que al procesado se le negaron los subrogados penales, le correspondía al a quo ordenar la captura del acusado a fin de que cumpla la pena que le fue impuesta, en el establecimiento carcelario que el INPEC disponga, pues el señor EDISON CARDONA OSPINA se encuentra en libertad por virtud de la modificación de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, otorgada en audiencia del 16 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por las medidas no privativas de la libertad establecidas en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.
La Sala, en consecuencia ORDENARÁ la captura del procesado EDISON OSPINA CARDONA a fin de que cumpla con la pena impuesta, en el establecimiento carcelario que el INPEC disponga. En este orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia objeto de impugnación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia del 5 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor EDISON OSPINA CARDONA, por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, agravado conforme al numeral 5 del artículo 211 del Código Penal.
SEGUNDO: ORDENAR la captura del señor EDISON CARDONA OSPINA a fin de que cumpla con la pena impuesta en el establecimiento carcelario que para el efecto el INPEC disponga. Líbrense las respectivas órdenes y comunicaciones de rigor.
TERCERO: Esta Decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO