NULIDADES/Oportunidad procesal para alegarlas. “Para el efecto, se recuerda que el artículo 339 del Estatuto Procesal Penal determina que la audiencia de formulación de acusación es la etapa establecida para que Fiscalía, Ministerio Público y la Defensa expresen las causales de nulidad que consideren configuradas. (…). Los aspectos reseñados, sin duda alguna, debían alegarse dentro de la audiencia de acusación, por cuanto ahora, se persigue anular lo actuado desde la formulación de imputación; además, el legislador estableció el momento procesal para ello, sin que se trate de situaciones acaecidas con posterioridad a su realización, por lo tanto, en virtud del principio de preclusividad la oportunidad para invocarla feneció.”.
NULIDAD/Posibilidad de alegarla por cursar aparentemente dos procesos por los mismos hechos. CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 8 de octubre de 2015, radicación No. 46109 y decisión del 8 de junio de 2011, ponencia del Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado No. 34022. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Radicado 63001-6099-021-2017- 00033 Acusado LEONARDO MARTINEZ VALENCIA Delito ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 052 del 13 de abril de 2018.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión del 20 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia negó declarar la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación. 2.
HECHOS En horas de la noche del 7 de diciembre de 2013, cuando la menor M.J.A.M., para entonces de 9 años de edad, se encontraba en la casa de su abuela ubicada en la Manzana G No. 3 Barrio 25 de mayo en la ciudad de Armenia, fue obligada por su progenitora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ a dormir en dos oportunidades en la misma cama con LEONARDO MARTÍNEZ VALENCIA, compañero sentimental de esta última y hermano del abuelo de la víctima.
La niña, narró situaciones ocurridas esos días, que conforme al concepto de perito médico orientan hacia la existencia de maniobras sexuales abusivas tipo tocamiento, perpetradas por el mencionado sujeto; situación confirmada por la señora LUISA FERNANDA MARTÍNEZ, quien en entrevista afirmó que para esa época su hija durmió dos noches con el procesado. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La fiscalía, el 23 de agosto de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, en audiencia de formulación de imputación puso en conocimiento del señor MARTÍNEZ VALENCIA, que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por razón de lo prescrito por el artículo 211 numeral 2º del Código Penal. 3.2.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia dio curso a la audiencia de formulación de acusación el 11 de diciembre de 2017. 3.3. El 14 de febrero de 2018, instalada la audiencia preparatoria, la Defensa manifestó su intención de proponer nulidad procesal argumentando que el legislador ha dispuesto que ésta puede invocarse en cualquier momento en que se evidencia transgresión a garantías fundamentales y el vicio que en su sentir afecta la actuación nació al momento del descubrimiento de las pruebas.
Adujo que la Fiscalía citó como testigos a las menores de edad M.C.G.M. e I.F.A.M. con lo que pudo enterarse que ellas también están vinculadas como víctimas en indagación que cursa en Melgar Tolima contra LEONARDO MARTÍNEZ VALENCIA, iniciada a raíz de compulsa de copias ordenada dentro de este asunto, vulnerando los derechos al debido proceso, defensa, igualdad, así como principio de legalidad del acusado porque la formulación de imputación únicamente señaló como víctima a la niña M.J.A., aun cuando los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía hacen alusión a tres menores de edad, así que se tramitan dos procesos por las mismas circunstancias en jurisdicciones diferentes, cuando esas investigaciones deben adelantarse bajo una misma unidad procesal conforme el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la Fiscalía no ha establecido cuál delito ocurrió primero, advirtiendo que no está solicitando conexidad del asunto sino declarar la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación. Sostuvo, frente a la trasgresión del principio de legalidad, que la situación narrada puede ocasionar que se profieran sentencias distintas o doble condena por el mismo comportamiento.
También, sustentó su pretensión de nulidad en providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación No. 42452, señalando que si bien la imputación es un acto de parte, sí debe estar sujeto a control porque afecta los derechos del acusado. La Fiscal se opuso a la nulidad propuesta. Argumenta que no se trató de ruptura de unidad procesal sino de una compulsa de copias surtida en febrero de 2017 a raíz de información conocida en desarrollo del programa metodológico, pues estas diligencias se adelantan únicamente en relación con la menor M.J.A.M., por hechos ocurridos en el año 2013, cuya imputación se realizó el 24 de agosto de 2017.
Aseguró, además, que no se reúnen las exigencias para decretar la conexidad de que trata el artículo 51 del Estatuto Procesal Penal porque no existe unidad de tiempo, modo ni lugar de las conductas investigadas en Melgar, Tolima y las que son objeto del proceso de la referencia. La Procuradora Judicial, por su parte, sostuvo que el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal asigna a la Fiscalía la facultad de solicitar conexidad de investigaciones al formular la acusación, es decir, no es obligatorio que lo haga; por tanto, esa decisión no afecta el debido proceso, además, la Defensa podía presentar igual petición en la audiencia preparatoria.
Resaltó que los sucesos invocados por la Defensa ocurrieron con anterioridad a la formulación de acusación, debiendo alegarlos durante esa audiencia, por tanto, la oportunidad para invocar la nulidad pretendida precluyó. El representante de víctimas, consideró que no debe declararse la nulidad porque se trata de hechos diferentes, aunado a que no observa trasgresión de garantías fundamentales al acusado. 3.4.
El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, consideró que no debía darse trámite a la solicitud de nulidad porque el parágrafo del artículo 51 de la Ley 906 indica que la Defensa podrá solicitar conexidad del proceso que se surte en la ciudad de Melgar. Señaló que contra su decisión solo procedía el recurso de reposición. 3.5. La Defensa interpuso el citado recurso y de forma subsidiaria el de queja, reiterando sus argumentos. 3.6.
La Fiscal, como no recurrente insistió en que se trata de hechos diferentes. 3.7. El Ministerio Público, solicitó confirmar la decisión, por cuanto no trasgrede el debido proceso adelantar diferentes actuaciones por el mismo delito pero diversas víctimas y circunstancias, reiterando que la solicitud de nulidad debió alegarse en la de acusación, por lo que la oportunidad para hacerlo precluyó. 3.8.
El Juez, no repuso su decisión. Refirió que los procesos penales están iniciando, por tanto no puede indicarse que se vulnera el instituto de la cosa juzgada descrito en el artículo 21 de la Ley 906 de 2004, inherente a la posibilidad de que se dicten dos sentencias por los mismos hechos, afirmando que respecto del argumento en el sentido que la imputación fáctica no es acorde con lo expuesto en el escrito de acusación, el peticionario debió plantear las inconsistencias en la audiencia de formulación de la acusación, por lo que operó el principio de preclusividad.
Reiteró, que la defensa puede solicitar la conexidad frente a las causas que se adelantan en Melgar, Tolima, en la audiencia preparatoria, conforme el parágrafo del artículo 51 del Código de Procedimiento Penal. De esa manera, concedió el recurso de queja en el efecto devolutivo. 3.9. Esta Corporación, en decisión del 12 de marzo del año en curso, declaró que contra el auto que resolvió la solicitud de nulidad, procede el recurso de apelación y ordenó continuar con el trámite del artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. 3.10.
La Defensa sustentó la apelación en audiencia realizada el 20 de marzo por el Juzgado de instancia. Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la audiencia preparatoria como fundamento del recurso, señalando que previo al desarrollo de la audiencia preparatoria, invocó la nulidad por violación al debido proceso, principios de legalidad y congruencia, por cuanto al ser informado de los elementos materiales probatorios recaudados por el ente acusador, se enteró que existía otra investigación contra el procesado por los mismos hechos y víctimas en la ciudad de Melgar, Tolima, a pesar de que las versiones rendidas por dos menores de edad dan cuenta que ambas actuaciones tienen un solo núcleo fáctico, así que la investigación debía adelantarse bajo la misma cuerda, considerando también que la competencia de la Fiscalía para investigar los delitos es en todo el territorio nacional, cosa diferente la del Juez natural, la que no discute.
Añadió, que contrario a lo señalado por el a quo, no pretende que se declare conexidad entre esos trámites, solo propone nulidad, pues no era posible solicitar la conexidad desde la audiencia de formulación de acusación porque la investigación que se adelanta en otra ciudad es incipiente mientras que este proceso se encuentra en etapa de juicio oral; además, deben corregirse las falencias de la formulación de imputación en tanto fue cercenada y está alejada de la realidad expuesta por las tres menores que se presentan como víctimas. 3.11 La Fiscal, como no recurrente, señaló que la formulación de imputación se relaciona con circunstancias ocurridas en la ciudad de Armenia y de las cuales es víctima la niña M.J.A.M. Las menores I.F.A.M. y M.C.G.M. son citadas al presente proceso únicamente en calidad de testigos y las situaciones en que estas últimas resultaron afectadas, se desarrollaron en el municipio de Melgar, Tolima, así que el Juez natural para tramitarlas se encuentra en esa ciudad; y, nuevamente explica, que la compulsa de copias se realizó con anterioridad a la formulación de imputación, sin que se tratara de ruptura de unidad procesal, concluyendo que no se reúnen los requisitos para declarar conexidad ni se vulneraron derechos fundamentales; por tanto, asegura, la nulidad deprecada es improcedente.
La Procuradora Judicial, solicitó confirmar la decisión recurrida. Manifiesta que la razón puntual por la que la Defensa considera que se transgreden garantías fundamentales no fue clara, incumpliendo la exigencia contenida en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, recordando que la oportunidad para solicitar conexidad conforme el artículo 51 de la codificación citada, es la audiencia preparatoria, sin que ésta sea procedente porque las actuaciones se fundan en hechos diferentes y están en etapas procesales disímiles, hechos que, además, ocurrieron en municipios distintos, siendo competente el Juez ubicado en cada uno de ellos.
El representante de víctimas, sostuvo que la solicitud de nulidad debió invocarse en la audiencia de formulación de acusación sustentando de forma clara los motivos para declararla, sin que así se hubiese hecho, además no se reúnen los requisitos para decretar conexidad.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Si bien el fundamento del recurso de apelación se contrae a la procedencia de declarar nulidad por tramitar en actuaciones separadas las denuncias en contra de LEONARDO MARTÍNEZ VALENCIA por la comisión de delitos en perjuicio de tres menores de edad, se hace necesario analizar si los vicios invalidantes invocados por la Defensa, fueron propuestos en el momento procesal oportuno. Para el efecto, se recuerda que el artículo 339 del Estatuto Procesal Penal determina que la audiencia de formulación de acusación es la etapa establecida para que Fiscalía, Ministerio Público y la Defensa expresen las causales de nulidad que consideren configuradas.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 8 de octubre de 2015, radicación No. 46109, sobre el particular, indicó: “Conforme al principio de preclusión, cada trámite o actuación procesal habrá de cumplirse en las etapas previstas, en los tiempos y oportunidades establecidos por la legislación adjetiva, los cuales por ser obligatorios para el juez y las partes e intervinientes procesales impiden volver a realizar un acto procesal, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad.” Así, la defensa, asegura en el asunto examinado que los hechos y los elementos materiales probatorios que sustentaron la formulación de imputación variaron frente a los señalados en la acusación, porque en esta última se citan dos menores de edad como testigos que, a su vez, son víctimas en indagaciones que cursan en el municipio de Melgar, Tolima, por los mismos hechos que se adelanta este proceso, siendo necesario que ambos se tramiten bajo la misma cuerda procesal.
Los aspectos reseñados, sin duda alguna, debían alegarse dentro de la audiencia de acusación, por cuanto ahora, se persigue anular lo actuado desde la formulación de imputación; además, el legislador estableció el momento procesal para ello, sin que se trate de situaciones acaecidas con posterioridad a su realización, por lo tanto, en virtud del principio de preclusividad la oportunidad para invocarla feneció. Ahora bien, de aceptar en gracia de discusión que la invalidez de lo actuado fue solicitada en etapa procesal oportuna, resulta importante recordar los principios que rigen las nulidades procesales, acudiendo para ello a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso radicado No. 34022, en la cual, sobre la temática, señaló: “Cuando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas[1] y que la denuncia, bien sea de vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. “Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala[2].
“Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”.
Por manera que, lo cierto es que la Fiscalía, de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, es titular de la acción penal y en este caso, en ejercicio de esa función consideró que presuntamente el acusado no solo perpetró las conductas objeto del asunto de la referencia, sino también, otras actuaciones desplegadas en la ciudad de Melgar, Tolima, en contra de unas menores de edad distintas a la aquí identificada como víctima, sin que se evidencie la trascendencia de esa circunstancia en la vulneración de garantías fundamentales del acusado, pues éste podrá ejercer su derecho de defensa en las actuaciones penales que cursan en su contra en aquel municipio.
Además, aun cuando el apelante refiere que la existencia de varias investigaciones por los mismos hechos podría causar que se profieran dos sentencias condenatorias o decisiones diferentes por circunstancias iguales, a la fecha, no se evidencia tal situación, así que no es posible decretar una nulidad con fundamento en supuestos o hipótesis, más aun cuando no se tiene claridad si realmente los hechos investigados en el Departamento del Tolima tienen un solo núcleo fáctico con aquellos por los que LEONARDO MARTÍNEZ VALENCIA fue acusado, como el recurrente lo asegura.
Ahora, el hecho de que la Defensa considere un despropósito que se cite como testigos a las menores de edad I.F.A.M. y M.A.G.M. dada su condición de víctimas en otra investigación, no constituye causal para invalidar lo actuado, pues para alegar esa inconformidad la Defensa podía solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba.
La Sala, en consecuencia, sin que sea necesaria consideración adicional, CONFIRMARÁ la decisión que denegó la solicitud de nulidad invocada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 20 de marzo 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no declaró la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1] Ley 906 de 2004, artículo 458.
Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib.); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). [2] Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710, respectivamente.