SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES/Posibilidad de ejercer seguimiento a contratistas que presten servicios de salud. “si bien las actuaciones de los integrantes del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares debe ser coordinada, por lo que cada uno tiene asignadas tareas particulares que permitan garantizar en conjunto la atención en salud, ante el incumplimiento reiterado e injustificado de la sociedad contratada para el suministro de medicamentos, los sancionados cumplen funciones de control, seguimiento, verificación y auditoría, siendo el Director General de Sanidad Militar a quien le corresponde exigir al contratista el acatamiento de sus obligaciones y, en últimas, velar por la efectiva prestación del servicio contratado, conforme la función asignada en el artículo 13 del decreto 1795 de 2000 literal a, según el cual le compete: “dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP”, así como la referida en el literal f: “evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema.” (…).
Así las cosas, la Sala considera que la decisión consultada deberá ser revocada pues, se reitera, ante el incumplimiento reiterado e injustificado en el servicio de entrega de medicamentos, los sancionados no contaban con herramientas para exigir de forma eficaz al contratista el acatamiento de las obligaciones contractuales, siendo la Dirección General de Sanidad Militar la encargada de dirigir las actuaciones necesarias para ello, más aun cuando el Director de esa entidad al pronunciarse durante el trámite de tutela no indicó de manera clara y precisa que los sancionados contaran con algún medio o mecanismo para acatar directamente la sentencia.”.
CITAS: Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STP14597-2017 (radicación 93.780), proferida el 14 de septiembre de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Auto de segunda instancia Incidente de desacato Radicación 63-001-31-87-002-2018-00001-01 Demandante: Thomas Rojas Tavera Representante legal Isadora María Tavera Muñoz Demandadas: Dirección General de Sanidad Militar y otros Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 068 Quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) La Sala resuelve la consulta que eleva el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia sobre su auto emitido el 4 de mayo de 2018, por medio del cual declaró incursos en desacato y sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero así como al Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, en calidad de Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, respectivamente.
ANTECEDENTES El juzgado de primera instancia dictó sentencia el 12 de enero de 2018, por medio de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del menor de edad Thomas Rojas Tavera vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar 3026, a quienes ordenó el suministro del medicamento Somatropina ampollas 36 UI por mes, dosis de 3.2 diario, asignación de consulta médica de control con especialista endocrinólogo pediatra, así como la prestación de tratamiento integral relacionado con las patologías trastornos del desarrollo y crecimiento, obesidad e hipogonadismo, talla baja, con EO acelerada en 2,8 años (folios 34 a 43 C.Principal.).
Valga resaltar que la providencia consultada menciona que el fallo de tutela fue aclarado en el sentido de dirigir la orden al Director de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad 3026; sin embargo, esa decisión aclaratoria no reposa en el expediente remitido a esta Sala. El 5 de abril de 2018, la señora Isadora María Tavera Muñoz, progenitora del menor de edad, comunicó al Juzgado de primer grado el incumplimiento a la orden judicial, relacionado con omisión en la entrega del medicamento Somatropina formulado para el mes de marzo de 2018 (folio 1/incidente).
El día 9 de los mismos mes y año, el Juzgado dispuso requerir a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, así como al Comandante de Personal del Ejército Nacional, en calidad de superior jerárquico. También solicitó al representante legal de Droservicio Ltda explicara el motivo por el cual no se había entregado el fármaco prescrito al tutelante (folio 5/incidente).
Como las personas mencionadas guardaron silencio, el 16 de abril de 2018 el Juzgado dio inicio al trámite del incidente por desacato y vinculó a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, así como al Comandante de Personal del Ejército Nacional en calidad de superior jerárquico (f.25/incidente).
Por su parte, en razón a que la señora Tavera Muñoz manifestó el 13 de abril que se presentaba un nuevo incumplimiento respecto del suministro del medicamento Somatropina prescrito en el mes de abril del año en curso, el Juzgado dispuso requerir a quienes se indicó en el párrafo anterior, solicitando además al representante legal de Droservicio Ltda. explicaciones sobre el asunto (f.27/incidente).
En el trámite del incidente se pronunciaron el Coronel Edgar Orlando Herrera Romero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército (E) (fls 29, 30, 64 y 65/incidente); el Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 (fls. 32 a 40/incidente) y el Sargento Viceprimero Gabriel Sánchez Mendoza, Suboficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional (fls. 66 a 72/incidente).
Todos dijeron no ser los competentes para acatar la orden de tutela. El 20 de abril el Juzgado vinculó a la actuación al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos en calidad de Director General de Sanidad Militar, aclarando que se integraba el contradictorio respecto de la omisión en la entrega del medicamento Somatropina de marzo y abril de 2018.
También requirió al representante legal de Droservicio Ltda para que explicara la razón del incumplimiento. (f. 84/incidente) El 26 de abril dio inicio a incidente de desacato, respecto de la falta de suministro de 3 dosis del citado fármaco reclamado el 11 de marzo y aquellos correspondientes al mes de abril, en contra del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar;
Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional; Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026. También ordenó notificar, en calidad de superiores jerárquicos, al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda y al Mayor General Ricardo Gómez Nieto, Comandante del Ejército Nacional (fls. 102 y 103/incidente), providencia notificada a través de correos electrónicos (fls. 108 a 121/incidente).
El Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, se pronunció solicitando vincular a la empresa Droservicio Ltda. (fls. 122 a 124/incidente) El 4 de mayo el Juzgado impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, así como al Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, consistente en 2 días de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de ellos (fls. 127 a 136/incidente).
Para fundamentar su decisión, la señora jueza adujo que no es posible vincular a la empresa Droservicio Ltda porque no fue involucrada en el fallo de tutela, así que no pudo ejercer sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa; por ende, no es dable sorprenderla ni obligarla a cumplirlo. Expuso que el proceder de esa sociedad es un aspecto contractual ajeno a este trámite constitucional.
Señaló también que no se ha demostrado que la sentencia sea de imposible cumplimiento. Expuso que el parágrafo de la cláusula vigésima del contrato de suministro de medicamentos reitera las competencias asignadas a las direcciones de sanidad de cada fuerza, así como a los establecimientos de sanidad militar para la prestación del servicio de salud, conforme la Ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 de 2000, siendo ellos los obligados a acatar la orden judicial.
Respecto de la responsabilidad del Director de Sanidad Militar expuso que cumplió con su obligación contractual, teniendo en cuenta sus funciones administrativas, requiriendo a la sociedad Droservicio Ltda para la entrega inmediata de los medicamentos. El 7 de mayo, el Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 indicó que la entrega de medicamentos es de imposible cumplimiento, porque ese servicio no fue delegado a los Establecimientos de Sanidad, sino contratado por el Director General de Sanidad Militar con una empresa privada; por tanto, el contratante debe efectuar las acciones pertinentes para el cumplimiento de obligaciones contractuales.
Explicó que en ejercicio de su función de vigilar y controlar la ejecución del contrato, ha remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército las novedades presentadas con la entrega de fármacos y, a su vez, esta informa tales situaciones a la Dirección General de Sanidad Militar a fin de que se inste al operador logístico al cumplimiento del fallo de tutela, por tanto solicita que se requiera a este último para que acate la sentencia. Adujo que, a través de comunicado de prensa del 28 de abril del año en curso se informó que la Dirección General de Sanidad Militar aceptó la cesión del contratista.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 establece que, una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora, de lo contrario, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.
Si a través de dichas gestiones, las autoridades no han acatado la orden judicial, el funcionario judicial podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Como se deduce de lo anterior, mediante el trámite del incidente por desacato al fallo de tutela, el juez o la jueza deben comprobar no solo que su decisión ha sido desatendida, sino determinar la persona responsable de ejecutarla; una vez verificado el incumplimiento, es viable analizar la procedencia de imponer sanción. Respecto del trámite adelantado por el Juzgado de instancia, se observa que aun cuando el 16 de abril de 2018 dio inicio al incidente de desacato omitiendo identificar con precisión las personas contra quienes se dirigía, esa irregularidad fue subsanada a través de providencia del 26 de abril y notificando la decisión a través de correos electrónicos institucionales (folios 26, 84/incidente).
Así las cosas, el análisis se desarrollará en torno al cumplimiento del fallo y a la responsabilidad objetiva y subjetiva de la persona que debía obedecer. Frente al primer aspecto, esto es, obedecimiento de la orden de tutela, la omisión que motivó el inicio del incidente se relaciona con la falta de entrega del medicamento Somatropina y a la fecha no se ha demostrado la prestación de ese servicio.
Sin embargo, uno de los sancionados, el Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, manifestó su imposibilidad de suministrar el medicamento que requiere el tutelante, porque el obligado es el Director General de Sanidad Militar, en razón a que suscribió el contrato de suministro de medicamentos y le compete adelantar las acciones pertinentes para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Para efectos de establecer la responsabilidad de los sancionados en el incumplimiento de la orden de tutela, se tiene que de conformidad con los artículos 14 de la Ley 352 de 1997 y 16 del Decreto 1795 de 2000, el Ejército Nacional es el encargado de prestar los servicios de salud a través de su Dirección de Sanidad por medio de sus Establecimiento de Sanidad Militar.
Por su parte, en virtud de delegación conferida por el Ministro de Defensa Nacional, el Director General de Sanidad Militar suscribió el contrato No. 60 de 2014 con la sociedad Droservicio Ltda, cuyo objeto es la “adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las fuerzas militares(…)” (folios 59 a 70/principal).
En el parágrafo de su cláusula vigésima, el aludido contrato expresa que las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas, así como los Jefes de Establecimientos de Sanidad Militar, serían los responsables en su nivel por el control administrativo y presupuestal, seguimiento, verificación y auditoría del cumplimiento del contrato (folio 64 vto/principal).
Con fundamento en las mencionadas normas y estipulaciones contractuales, el Juzgado decidió sancionar a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, exonerando de responsabilidad al Director General de Sanidad Militar. Al respecto, se tiene que la circular No. 387177 del 4 de mayo de 2015 suscrita por el Director General de Sanidad Militar, establece las “funciones de los diferentes actores en la prestación del Servicio Farmacéutico del SSFM”, de las que se resalta la siguiente: INTERRELACIÓN: Los supervisores de los Establecimientos de Sanidad Militar informarán de acuerdo a las funciones específicas aquí descritas, a la Dirección de Sanidad correspondiente, los hallazgos tanto individuales como los que correspondan a las visitas de la auditoría del consorcio SAMA.
Así mismo, de las DISAN [Direcciones de Sanidad] consolidan la información de los ESM [Establecimientos de Sanidad Militar] y reportan durante los diez (10) primeros días del mes siguiente a la DGSM [Direcciones de Sanidad Militar] a fin de llevar un control directo desde el ESM al nivel central de la ejecución del contrato.” Además, al prever las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar, indica, entre otras: “reconvenir al contratista cuando sea necesario para que se allane al cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.
Se destaca también que el contrato 60 de 2014 declara que en caso de incumplimiento del contratista corresponde al contratante -Dirección General de Sanidad Militar- iniciar el procedimiento de imposición de multa, previo agotamiento de algunos trámites. Sobre este tema, una Sala de tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STP14597-2017 (radicación 93.780), proferida el 14 de septiembre de 2017, indicó: “(…) lo anotado no implica que la Dirección General de Sanidad Militar se exima de responsabilidad, pues bajo la comprensión que esta fue la que suscribió el contrato 060 para adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos a través del operador logístico Droservicios Ltda. para los usuarios del subsistema de salud de las fuerzas militares, cuya vigencia va hasta el 2018, deviene evidente que dicha autoridad militar se encuentra obligada a velar porque la empresa contratada cumpla con el suministro de los medicamentos a los usuarios de dicho sistema de salud acorde con las prescripciones o formulaciones que realicen los facultativos vinculados a las Direcciones de Sanidad de las diferentes fuerzas públicas.
(…) Por tanto, respecto a dicha Dirección General se mantendrá la orden, pero en el sentido de que adopte las medidas administrativas que le permitan verificar que el operador logístico Droservicios Ltda. que contrato, efectivamente materialice la entrega del medicamento (…)” De lo expuesto se colige que si bien las actuaciones de los integrantes del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares debe ser coordinada, por lo que cada uno tiene asignadas tareas particulares que permitan garantizar en conjunto la atención en salud, ante el incumplimiento reiterado e injustificado de la sociedad contratada para el suministro de medicamentos, los sancionados cumplen funciones de control, seguimiento, verificación y auditoría, siendo el Director General de Sanidad Militar a quien le corresponde exigir al contratista el acatamiento de sus obligaciones y, en últimas, velar por la efectiva prestación del servicio contratado, conforme la función asignada en el artículo 13 del decreto 1795 de 2000 literal a, según el cual le compete: “dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP”, así como la referida en el literal f: “evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema.” Tales deberes se evidencian en el comunicado de prensa del 28 de abril de 2018, en el cual, el Director General de Sanidad Militar hace alusión a las “inconsistencias presentadas en la entrega de medicamentos” e informa la aceptación de la cesión del contrato de suministro de fármacos, indicando que ha emitido lineamientos para iniciar el proceso de cesión y afirma que “ratifica su compromiso por recuperar a la mayor brevedad los niveles de atención y satisfacción de nuestros usuarios y sus beneficiarios, garantizando el derechos fundamental a la salud y la vida” (folio 142/incidente).
Así las cosas, la Sala considera que la decisión consultada deberá ser revocada pues, se reitera, ante el incumplimiento reiterado e injustificado en el servicio de entrega de medicamentos, los sancionados no contaban con herramientas para exigir de forma eficaz al contratista el acatamiento de las obligaciones contractuales, siendo la Dirección General de Sanidad Militar la encargada de dirigir las actuaciones necesarias para ello, más aun cuando el Director de esa entidad al pronunciarse durante el trámite de tutela no indicó de manera clara y precisa que los sancionados contaran con algún medio o mecanismo para acatar directamente la sentencia. Se aclara que esta decisión no es obstáculo para que el Juzgado adopte las medidas que considere necesarias para velar por el cumplimiento del fallo de tutela, habida cuenta que también dio apertura al incidente de desacato en contra del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, a quien podría requerírsele nuevamente, en aras de garantizar plenamente el derecho al debido proceso, para que acate la sentencia, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en esta providencia y considerando los efectos de la cesión del contrato de suministro de medicamentos.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala Penal, REVOCA las sanciones impuestas al Brigadier General Germán López Guerrero así como al Mayor Luis Manuel Rodríguez Benítez, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026, respectivamente, por las razones atrás expuestas.
Contra esta decisión no proceden recursos. Entérese a los interesados. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA