PRUEBAS/Deben tener relación directa con los hechos materia del juicio. No es dable que la defensa convoque a un testigo solicitado por la Fiscalía si el objeto de prueba es idéntico, en este caso debe hacer uso del contrainterrogatorio. DERECHO A LA INTIMIDAD/El juez debe velar porque en la práctica probatoria se invada lo menos posible este derecho, en especial, tratándose de delitos sexuales y de víctimas menores de edad.
“Al analizar los motivos de inconformismo planteados en la apelación, el Tribunal anuncia que comparte la conclusión jurídica adoptada por el despacho de primera instancia. A juicio de la Sala, y como lo expusieron la Fiscalía y el apoderado de la víctima, el tema diferente que anhela debatir la defensa no tiene relación directa con los hechos, tampoco presenta una mediana utilidad para hacerlos más o menos creíbles y, por el contrario, el perjuicio que puede causar impide tratarlo en el juicio.
Además, si lo que pretende es probar los hechos y sus circunstancias, estos aspectos son el objeto de prueba de la Fiscalía. En el momento de analizar la pertinencia y utilidad de los medios de prueba solicitados por las partes en la audiencia preparatoria, los jueces deben guiarse, principalmente, por los elementos del delito que habrá de juzgarse, pues son dichos derroteros normativos los que develan las circunstancias trascedentes para el derecho penal y, por ende, constituyen el tema de prueba del que debe ocuparse cada parte, según sus intereses y estrategias.
De acuerdo con lo anterior, toda prueba debe ir destinada a demostrar o desvirtuar alguno o varios hechos jurídicamente relevantes de los delitos investigados, o a hacer que éstos resulten más o menos probables (ley 906 de 2004, artículo 375). En otras palabras, la pertinencia de un determinado medio cognoscitivo es un asunto que se analiza en concreto y no en abstracto, y como se trata de asuntos enmarcados en el derecho penal, esa especificidad debe ser buscada en la descripción de las conductas que el Congreso de la República tipificó como delitos.
(…). En este punto es necesario advertir que el contrainterrogatorio se utiliza para referirse a lo que ha sido tema del interrogatorio directo; en otras palabras, mientras las preguntas de la defensa tengan que ver con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, objeto de la petición de la Fiscalía, no hay razón para oponerse a ellas.
(…). Esta posición tiene respaldo en lo que ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones. Por ejemplo, en sentencias de casación de 29 de julio de 2008 (radicación 21.105) y de segunda instancia de 24 de febrero de 2010 (proceso 32.872), esa Corporación reiteró que los aspectos atinentes a la vida sexual de la víctima de un delito de acceso carnal de ninguna manera pueden formar parte del tema de prueba, ya que la actividad probatoria en estos casos debe estar circunscrita a “la verificación o refutación de los hechos jurídicamente relevantes del caso contenidos en la acusación, o a la demostración de un enunciado fáctico del cual se pueda extraer de manera lógica una conclusión acerca de la verdad o falsedad de los mismos”, de donde, reitera, “refulge como evidente que no puede ser objeto de prueba la vida íntima o sexual de la víctima”.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 99021 2015 00023 Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de14 años y otro Acusado: Marco Tulio Carrillo Rodríguez Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Mayo tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018) Acta número 63 Audiencia de lectura de auto Mayo ocho (8) de dos mil dieciocho (2018) Hora: Nueve y treinta de la mañana La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el defensor del acusado contra el auto emitido en audiencia de febrero 27 de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual inadmitió varias pruebas solicitadas por esa misma parte durante la audiencia preparatoria.
ATECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano Marco Tulio Carrillo Rodríguez por la comisión de varios delitos de Acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo con menor de 14 años. En audiencia preparatoria celebrada el 27 de febrero de 2018, en lo atinente a la impugnación propuesta, el defensor del acusado descubrió y solicitó como pruebas de la defensa, entre otros, los testimonios de la menor víctima, del adolescente B.A.Q.F y del joven Cristian David Quiroz Flórez, medios probatorios en común con la Fiscalía General de la Nación. Además de otros temas que fueron enunciados también por la Fiscalía para ser abordados con las ya referidas personas, el profesional que representa al acusado aseguró que también pretendía preguntar a los testigos sobre aspectos de la vida sentimental, emocional y sexual de la víctima con personas diferentes al acusado, con quiénes compartió intimidad sexual y qué tipo de relaciones tuvo.
LA DECISIÓN APELADA Escuchadas las oposiciones presentadas por la Fiscalía y el representante judicial de la víctima menor de edad, el Juzgado inadmitió los testimonios de la víctima, del adolescente B.A.Q.F y de Cristian David Quiroz como pruebas de la defensa. Los motivos para ello se centraron en los siguientes enunciados: La mayoría de temas enunciados para justificar la doble práctica probatoria coincide totalmente con los tópicos que abordará la Fiscalía en un eventual juzgamiento público, de ahí que el ejercicio defensivo puede ejercerse desde el contrainterrogatorio.
El único tema o finalidad distinta que enunció la defensa tiene que ver con aspectos de la vida íntima y sexual de la menor que presuntamente fue víctima, lo que es impertinente, pues lo que se juzga es el actuar concreto del procesado y no de otras personas. LA APELACIÓN El defensor interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la decisión. Expuso que, con la negativa probatoria, el juzgado lesiona el derecho al debido proceso de su representado, pues la experiencia enseña que cuando las partes hacen preguntas sobre temas diversos al objeto central del testimonio, la contraparte objeta y se hace inviable ejercer controversia sobre algunos aspectos, de ahí que la opción de abordar el tema que le interesa en el contrainterrogatorio no es útil.
Adujo que, de conformidad con el artículo 375 de la ley 906, para la defensa es de suma importancia ahondar sobre las posibles relaciones de connotación sexual que haya tenido la menor con otras personas y que ese tipo de asuntos accesorios se encuentra autorizado por el legislador al disponer que las pruebas pueden dirigirse también a circunstancias que, de forma indirecta, hagan más o menos probables los hechos investigados.
Agregó que no puede hablarse de transgresión a la intimidad de la menor, pues ésta ya ha sido sujeta de invasión por parte del Estado que la ha interrogado en repetidas ocasiones. Explicó que las pruebas mencionadas son admisibles, porque, con su práctica no se causa perjuicio, ni confusión, ni se dilata el procedimiento. La Fiscalía y el apoderado de la víctima pidieron confirmación del auto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Al analizar los motivos de inconformismo planteados en la apelación, el Tribunal anuncia que comparte la conclusión jurídica adoptada por el despacho de primera instancia. A juicio de la Sala, y como lo expusieron la Fiscalía y el apoderado de la víctima, el tema diferente que anhela debatir la defensa no tiene relación directa con los hechos, tampoco presenta una mediana utilidad para hacerlos más o menos creíbles y, por el contrario, el perjuicio que puede causar impide tratarlo en el juicio.
Además, si lo que pretende es probar los hechos y sus circunstancias, estos aspectos son el objeto de prueba de la Fiscalía. En el momento de analizar la pertinencia y utilidad de los medios de prueba solicitados por las partes en la audiencia preparatoria, los jueces deben guiarse, principalmente, por los elementos del delito que habrá de juzgarse, pues son dichos derroteros normativos los que develan las circunstancias trascedentes para el derecho penal y, por ende, constituyen el tema de prueba del que debe ocuparse cada parte, según sus intereses y estrategias.
De acuerdo con lo anterior, toda prueba debe ir destinada a demostrar o desvirtuar alguno o varios hechos jurídicamente relevantes de los delitos investigados, o a hacer que éstos resulten más o menos probables (ley 906 de 2004, artículo 375). En otras palabras, la pertinencia de un determinado medio cognoscitivo es un asunto que se analiza en concreto y no en abstracto, y como se trata de asuntos enmarcados en el derecho penal, esa especificidad debe ser buscada en la descripción de las conductas que el Congreso de la República tipificó como delitos.
Ahora bien, como se trata de pruebas comunes, como lo afirmó este Tribunal desde inicios del sistema acusatorio y lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en auto AP416-2016, para que puedan ser decretada su práctica para ambas partes, cada una de ellas tiene que sustentar cuál es su pertinencia en relación con su teoría del caso particular.
El primer aspecto que el señor defensor dice que pretende probar con los testimonios ya referidos se relaciona con los hechos y sus circunstancias, pues, afirma que necesita conocer el entorno en que sucedieron estos y si los declarantes estaban presentes. Estas situaciones corresponden a lo que será objeto de prueba por parte de la Fiscalía, lo que implica que la defensa puede aclarar lo que requiera por medio del contrainterrogatorio.
En este punto es necesario advertir que el contrainterrogatorio se utiliza para referirse a lo que ha sido tema del interrogatorio directo; en otras palabras, mientras las preguntas de la defensa tengan que ver con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, objeto de la petición de la Fiscalía, no hay razón para oponerse a ellas.
El segundo tema de prueba que busca la defensa se refiere al comportamiento sexual de la víctima con otras personas. Para el Tribunal, aun cuando se trata de un delito de connotación sexual, no se evidencia de qué forma puede contribuir al esclarecimiento de los hechos, o a desvirtuar la existencia de los mismos, la hipótesis de que la menor sostuviera contactos sexuales con personas diferentes al enjuiciado.
En el escenario fáctico presentado en la acusación, según el cual, el señor Marco Tulio realizó tocamientos eróticos y accedió carnalmente a la menor aprovechándose de su inmadurez mental para decidir libre y conscientemente sobre su sexualidad, no se explica la Sala de qué forma puede beneficiar a la defensa auscultar sobre aspectos íntimos de la menor con personas diferentes, ya que, incluso, si en gracia de discusión se afirmara tal hipótesis como cierta, ello no derriba ninguno de los elementos materiales del tipo, no excluye la antijuridicidad de la conducta ni la culpabilidad.
Si bien, el profesional hizo alusión a la normativa que permite allegar medios de prueba con finalidades indirectas o únicamente con fines de mermar la credibilidad de otras probanzas, en su alegato no demostró cuál es el elemento cognoscitivo que pretende debilitar con dicha información, cómo aporta a su teoría defensiva revelar la intimidad de la adolescente y qué utilidad le va reportar al proceso.
Además, la Sala considera que el daño que puede causar a los derechos de la menor, especialmente su intimidad y dignidad, impide que el tema planteado sea abordado en el debate público. Realmente, como lo planteó el representante judicial de la niña, ahondar en esos temas es una incursión más en su derecho a la intimidad, es conminarla a que, además de declarar sobre los hechos concretos de la investigación, tenga que revelar asuntos de su esfera personalísima, y, por si fuera poco, someterla a un interrogatorio adicional, además de todos los que ya le han practicado y se le practicarán en la audiencia del juicio oral.
Entonces, si el objeto de la defensa para invadir aún más la intimidad de la menor no parece suficientemente claro, dicha transgresión no puede ser autorizada. Aunque el defensor del acusado manifestó que “la intimidad de la menor ya es un tema superado” porque la Fiscalía ya indagó en aspectos de su vida privada, la Sala no puede compartir y, por el contrario, reprocha ese tipo de argumentaciones que desconocen la permanente protección que debe brindar el Estado a las garantías inherentes a la existencia del ser y, especialmente, a los menores de edad, por expreso mandato constitucional.
La tesis del litigante implica que una vez se ha rebasado la barrera de inmersión estatal en los derechos fundamentales de las personas, tales garantías desaparecen por completo, postura que desde luego no es respaldada por el Tribunal, en primer lugar, por ser contraria al valor superior de la dignidad humana (artículo primero de la Constitución Política), y además desconocer los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 de la ley 906 de 2004), que le imponen a los servidores públicos actuar de acuerdo con estrictos criterios de necesidad y ponderación. Indudablemente, para la investigación de conductas criminales el Estado puede transgredir, en ciertas medidas, y bajo estrictos parámetros, algunos derechos fundamentales; sin embargo, toda inmersión inoficiosa en tales esferas es, sin duda, un exceso por parte de las autoridades que debe ser evitado.
Entonces, se reitera, si el objeto de invadir aún más la intimidad de la menor es confuso o nulo, el tema de prueba pretendido se ofrece inadmisible, en los términos del canon 376, literal a, del Código de Procedimiento Penal. Esta posición tiene respaldo en lo que ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones.
Por ejemplo, en sentencias de casación de 29 de julio de 2008 (radicación 21.105) y de segunda instancia de 24 de febrero de 2010 (proceso 32.872), esa Corporación reiteró que los aspectos atinentes a la vida sexual de la víctima de un delito de acceso carnal de ninguna manera pueden formar parte del tema de prueba, ya que la actividad probatoria en estos casos debe estar circunscrita a “la verificación o refutación de los hechos jurídicamente relevantes del caso contenidos en la acusación, o a la demostración de un enunciado fáctico del cual se pueda extraer de manera lógica una conclusión acerca de la verdad o falsedad de los mismos”, de donde, reitera, “refulge como evidente que no puede ser objeto de prueba la vida íntima o sexual de la víctima”.
De otra parte, cuando se trata de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos, los artículos 192 y siguientes del Código de y de, con la orientación del interés superior de los menores de edad declarado en el artículo 44 de, disponen que el Juez debe tomar medidas especiales para protegerlos integralmente; entre ellas, evitar que se les estigmatice y velar por que no se generen nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables.
La jurisprudencia de ha llamado la atención sobre la necesidad de garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes como víctimas de delitos; pero también ha advertido sobre la necesidad de ponderar, bajo el criterio del interés superior del menor, los riesgos de revictimización que pueden causarles perjuicios. Así, en la sentencia T-973 de 2011, luego de hacer un recuento de los derechos de las víctimas y del concepto del interés superior del menor, en relación con los delitos sexuales, expresó que “tratándose de delitos sexuales, a las víctimas de dichos abusos se les debe asegurar, además de la protección integral de sus derechos, un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades judiciales, quienes están obligadas a adoptar medidas para reducir los riesgos de la doble victimización que puedan ocasionarse en la práctica de pruebas o de otras diligencias judiciales, o en el manejo de la información sobre su identidad y los hechos del proceso.” DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, CONFIRMA el auto apelado, mediante el cual, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia inadmitió algunas pruebas solicitadas por la defensa.
Este auto queda notificado en estrados y en su contra no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA