SANCIÓN POR DESACATO/La multa y el arresto son concurrentes. “ Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: LUZ MARINA TOVAR PLAZA ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2017-00067-02 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 062 Armenia, Quindío, mayo dos (2) de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, fechada el 11 de abril de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora Luz María Tovar Plaza. En consecuencia ordenó: “(…)
TERCERO: Ordenar a NUEVA EPS, que en lo sucesivo, garantice a la señora LUZ MARINA TOVAR PLAZA, sujeto de especial protección constitucional, la prestación de servicios, procedimientos y suministros de medicamentos que hagan parte del tratamiento integral dispuesto por los médicos tratantes y que requiere para la recuperación y/o tratamiento de su estado de salud en virtud al diagnóstico de PARALISIS CEREBRAL ESPASTICA (…)”.
Mediante escrito presentado el 5 de marzo del año que avanza, el señor Jairo Elías López, agente oficioso de Luz Marina Tovar Plaza, dio a conocer que la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo, desde el mes de enero de esta anualidad, no le ha autorizado el examen de laboratorio denominado Estudios Moleculares de Genes (Específicos), que le fue ordenado por la médico tratante Gloria Liliana Porras Hurtado”.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS, para que procedieran a disponer el cumplimiento de la orden judicial.
Ante el silencio de los requeridos, dio apertura al trámite incidental mediante auto del 22 de marzo de 2018, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que cumplieran la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes. El 9 de abril del presente año, de forma extemporánea, la entidad incidentada manifestó que no era posible la autorización del examen de requerido, dado que el fallo de tutela no había garantizado tal examen, solicitando abstenerse de continuar con el trámite y declarar la nulidad de todo lo actuado.
Por medio de llamada telefónica al agente oficioso de la incidentista, se conoció que la NUEVA EPS continuaba negando la autorización para el examen denominado Estudios Moleculares de Genes. DECISIÓN CONSULTADA El juzgado de primer nivel mediante decisión del 11 de abril del presente año, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en sus calidades de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje cafetero y Gerente Nacional, de la NUEVA EPS, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 25 de septiembre de 2017.
Durante el presente trámite de consulta, la entidad incidentada solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado conforme las causales establecidas en los numerales 4 y 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aduciendo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y por tanto no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela.
Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquico. De forma subsidiaria solicitó se revocara la sanción de arresto porque no es proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
En efecto, considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente, aunado a que el representante judicial de la NUEVA EPS actúa en defensa de todos ellos, como se desprende de los argumentos que apoyan su petición de nulidad.
Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargo en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la demandante, aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación; sin embargo, ninguno demostró llevar a cabo actividad o labor alguna en aras de exigir el cumplimiento del fallo o acatarlo directamente, más aun cuando la sentencia de tutela de forma expresa ordenó “ a la NUEVA EPS” la autorización del examen de laboratorio Estudios Moleculares de Genes que, según el agente oficioso, no se ha autorizado, calidad que no han negado ostentar los sancionados, pues el apoderado judicial de la entidad ha reconocido que aquellos representan a la NUEVA EPS a nivel Quindío, Regional Eje Cafetero y Nacional, en consecuencia, la Sala no encuentra configurada causal de nulidad que invalide lo actuado.
Adicional a lo manifestado, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
Por último, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el auto del 11 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por el agente de oficioso de Luz Marina Tovar Plaza contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación a la oficina judicial de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ