SERVICIO DE SALUD A DOCENTES/Compentecias en materia de exámenes de retiro. “…a la sociedad Cosmitet le corresponde prestar directamente el servicio de salud a los docentes, y por ello, la entidad que debe realizar el examen médico de egreso a la señora María Yaneth Brito Holguín, el cual es necesario para conocer el estado de salud al momento de su retiro.
Y si bien Cosmitet argumenta que las exclusiones contenidas en el artículo 12 de la Guía de Usuario 2017-2021[1], deben ser asumidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la lectura del mismo se desprende que no se encuentran exceptuados los servicios de salud ocupacional como lo argumenta su asesor jurídico; máxime que debe tenerse en cuenta lo indicado en el último aparte de la citada norma que expresa: “todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido”.”.
CITAS: sentencia T-496 de 2014, [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: MARÍA YANETH BRITO HOLGUÍN ACCIONADOS: COSMITET LTDA ARMENIA Y FIDUPREVISORA S.A. VINCULADA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL ARMENIA RADICACION: 63-001-31-09-003-2018-00003-02 Magistrado Ponente: JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO Aprobado Acta No. 059 Armenia Quindío, abril veinticinco (25) de dos mil dieciocho (2018) 1.
ASUNTO La Sala resuelve las impugnaciones presentadas por la Unión Temporal Magisterio Región No. 4 -Cosmitet Ltda-, y la Fiduprevisora S. A., contra el fallo emitido el 20 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de María Yaneth Brito Holguín. 2.
HECHOS La señora María Yaneth Brito Holguín presentó demanda de tutela el 18 de enero de 2018, contra Cosmitet Ltda y la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud. Informó que el 18 de diciembre de 2017 ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia presentó renuncia al cargo de docente, la que fue aceptada mediante resolución No. 3545 del 29 de diciembre de 2017, y cuyo trámite a seguir era la realización de la “Evaluación Médica de Egreso” de que trata el artículo 21 de la Ley 1562 de 2012, reglamentado por el Decreto 1655 del 20 de agosto de 2015, el cual sirve para darle continuidad a cualquier tratamiento médico pendiente y para formalizar el retiro.
Indicó que acudió a Cosmitet Ltda por ser la entidad que presta los servicios médicos al magisterio para que le practicaran el referido examen, sin embargo se lo negaron aduciendo que el mismo no está incluido en el plan de salud de los docentes porque la Fiduprevisora no contrató con ellos los servicios de salud ocupacional. Agregó que luego se dirigió a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia donde le informaron que la competencia era de la Fiduprevisora.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la Fiduprevisora que autorice la evaluación médica de egreso a su favor y a Cosmitet que se la realice.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, despacho que mediante auto de enero 19 de 2018 dispuso integrar el contradictorio con los entes accionados. El asesor jurídico de Cosmitet Ltda contestó la demanda señalando que los docentes afiliados al FOMAG tienen un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, regulado por la Ley 91 de 1989 el cual establece que la prestación de los servicios de salud serán contratados por la Fiduciaria que administra los recursos del Fondo; por esto, el 23 de noviembre de 2017 la Fiduprevisora inició un nuevo contrato con Cosmitet Ltda para prestar los servicios de salud del magisterio del eje cafetero, en el que quedaron excluidos los servicios de salud ocupacional, hoy Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, y de acuerdo con la normatividad vigente (Decreto 1562 de 2012), es una responsabilidad del empleador.
Por lo expuesto, consideró que Cosmitet no es competente para atender el servicio requerido, debiendo el accionante solicitarlo directamente a su empleador con el fin de dar trámite a su solicitud. El Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que es responsabilidad de Cosmitet prestar el servicio médico a los docentes y todo lo que de este se derive, por ser la entidad con la cual se celebró un contrato para dicho fin, razón por la que deben autorizar y realizar a la demandante el examen que requiere.
Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser prestadores del servicio de salud.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado concedió el amparo invocado el 1 de febrero de 2018, ordenando a Cosmitet practicar el examen médico de egreso que requiere la accionante, decisión impugnada por dicha entidad. El 5 de marzo del año que avanza, esta Sala declaró la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, al no integrarse debidamente el contradictorio con la Secretaría de Educación Municipal de Armenia[2], razón por la cual mediante auto del 6 del mismo mes y año, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad dispuso la vinculación del ente mencionado.
En escrito presentado por la actora, informó que las entidades accionadas continuaban vulnerando su derecho a la salud[3]. El Secretario de Educación Municipal de Armenia indicó que Cosmitet no ha realizado el examen de retiro a la accionante en virtud a que el contrato con ellos terminó el pasado mes de noviembre de 2017, siendo la responsabilidad de la Fiduprevisora, como entidad contratante de los servicios de salud del magisterio, la implementación del sistema de riesgos laborales de los docentes y directivos docentes.
Planteó que no tiene competencia para prestar el servicio médico requerido, de ahí la falta de legitimación en la causa por pasiva, correspondiéndole es a la Fiduprevisora S.A. por ser la encargada de las prestaciones sociales de los docentes del municipio de Armenia. Nuevamente el fallo fue emitido el 20 de marzo de 2018. Amparó a la actora su derecho fundamental a la salud y ordenó a Cosmitet Ltda practicar el examen médico de egreso, procedimiento para el cual deberá coordinar con la Fiduprevisora las actuaciones administrativas a que haya lugar.
Desvinculó a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia por no ser competente para atender las pretensiones de la parte accionante. Reseñó el fallo que la Fiduciaria La Previsora, como vocera del Fomag y en atención a los contratos del servicio de salud que tiene con la Unión Temporal Magisterio Región No. 4 Cosmitet Ltda, le corresponde prestar el servicio médico requerido por la usuaria. 5.
IMPUGNACIÓN El asesor jurídico de Cosmitet sede Armenia, reiteró que la entidad que representa tiene un contrato suscrito con la Fiduprevisora y el FOMAG, el 23 de noviembre de 2017, donde quedó estipulado que las exclusiones contenidas en la guía del usuario deben ser asumidas por la Fiduciaria La Previsora, exceptuando los servicios de salud ocupacional, responsabilidad que recae en el empleador, calidad que no tiene Cosmitet y por ende no está obligado a realizarle el examen laboral de egreso que necesita.
Solicitó revocar el fallo impugnado. De otro lado, el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegó que la Fiduprevisora no tiene competencia para prestar servicios de salud por carecer de estructura para actuar como EPS. Agregó que no pueden coordinar con Cosmitet la prestación de un servicio de salud porque como sociedad anónima su objeto social está dirigido exclusivamente a celebrar, realizar y ejecutar las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, sin que puedan prestar servicios de salud, porque para ello contratan a otras entidades que sí deben prestarlos.
Aclaró que como los docentes están exceptuados del Sistema de Riesgos Profesionales, sus programas de promoción y prevención son cubiertos por el mismo prestador de salud. Consecuente con lo anotado, solicitó modificar el fallo en relación con la orden dada a la Fiduprevisora, desvinculándola del presente trámite y ordenar a Cosmitet Ltda la prestación de los servicios de salud de los docentes por haber sido contratada para ello.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 49 de la Constitución Nacional consagra a la salud como un derecho fundamental autónomo; asimismo, la Ley 1751 de 2015 fue expedida con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, haciendo expresa mención a que el mismo resulta autónomo e irrenunciable.
El régimen de salud de los docentes no se rige por la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989. Sobre este asunto, la Corte Constitucional en sentencia T-496 de 2014, reseñó: “5.2………. De esta forma, la fiduciaria La Previsora S.A., adelantó el proceso de convocatoria pública –selección abreviada No. 003 de 2011, para el cual estableció, dentro de los términos de referencia que rigen la prestación de los servicios médico-asistenciales para los afiliados al Fondo, las condiciones jurídicas, financieras y técnicas a las cuales se debían ceñir los proponentes.
Una vez analizada la información de las propuestas, el Consejo Directivo del Fondo recomendó celebrar el contrato de prestación de servicios médico- asistenciales con la Unión Temporal Magisterio Región No. 4, la cual tiene a su cargo brindar cobertura en salud a los departamentos de Antioquia, Quindío, Risaralda, Chocó y Caldas, y se encuentra integrada por tres prestadores que son Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Caja de Compensación Familiar del Chocó y Cosmitet Ltda, siendo esta última la encargada directa de ejecutar el contrato en el Quindío y la accionada en el presente trámite tutelar (Subraya la Sala).
Estas IPS actualmente prestan los servicios de acuerdo con lo establecido en el plan de atención en salud para el magisterio, el cual define los servicios que prestan a los afiliados y beneficiarios del Fondo, conformados por los servicios de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, más lo establecido en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio), de acuerdo con la ley y los pliegos de condiciones de la convocatoria pública.
Además de ello se rigen por una guía del usuario que establece las condiciones de afiliación y la pérdida de dicha calidad. 5.3. Quiere ello decir, a título de conclusión, que las entidades oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y a los núcleos familiares de éstos y aquellos, que se encuentren bajo la cobertura según reportes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” De lo reseñado resulta evidente que a la sociedad Cosmitet le corresponde prestar directamente el servicio de salud a los docentes, y por ello, la entidad que debe realizar el examen médico de egreso a la señora María Yaneth Brito Holguín, el cual es necesario para conocer el estado de salud al momento de su retiro.
Y si bien Cosmitet argumenta que las exclusiones contenidas en el artículo 12 de la Guía de Usuario 2017-2021[4], deben ser asumidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la lectura del mismo se desprende que no se encuentran exceptuados los servicios de salud ocupacional como lo argumenta su asesor jurídico; máxime que debe tenerse en cuenta lo indicado en el último aparte de la citada norma que expresa: “todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido”.
Lo anterior es corroborado precisamente por WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA, en su condición de Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien al pretender la desvinculación de FIDUPREVISORA S.A., en escrito recibido el 26 de enero de 2018, afirmó: “En cuanto a los hechos de la presente acción constitucional y que el Honorable Juez solicita pronunciamiento, hay que indicar que FUDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes, y que en esa medida son aquellas uniones temporales en este caso la COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA –EJE CAFETERO-, quienes tienen a su cargo la prestación del servicio médico y todo lo que éste se derive, lo cual indica que es esta última quien debe tomar las medidas tendientes a garantizar los derechos constitucionales objeto de esta diligencia, toda vez, que Fiduprevisora S.A. no es E.P.S. y mucho menos I.P.S. y por ende no está legitimada para satisfacer las pretensiones de la accionante.[5]” De ahí que también resulta acertada la decisión de primera instancia cuando ordenó a Fiduciaria La Previsora coordinar la prestación del servicio de salud a la señora María Yaneth Brito Holguín, pues si bien esta no tiene la facultad para prestar servicios de salud o administrar planes de beneficios, sí es su deber, adelantar las gestiones administrativas pertinentes para que la entidad que contrató para dicha labor, realice a la accionante el examen que requiere para su retiro.
En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida como quiera que se demostró la trasgresión al derecho fundamental de salud de la actora por parte de COSMITET LTDA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, emitido el 20 de marzo de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual se concedió la tutela del derecho fundamental a la salud de la señora María Yaneth Brito Holguín, vulnerado por COSMITET LTDA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
SEGUNDO: Dado que la presente decisión no admite recurso alguno, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] http://ademacor.org/seguridasocial/2017/Manual%20del%20UsuarioV2-1.pdf [2] Folios 43 a 48 de la actuación. [3] folio 56 de la actuación. [4] http://ademacor.org/seguridasocial/2017/Manual%20del%20UsuarioV2-1.pdf [5]Fl.15 de la actuación.