ACEPTACIÓN DE CARGOS/Retractación. Validez en relación con los vicios del consentimiento y la falta de garantías fundamentales. Importancia del perfil del procesado. NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA/No es procedente cuando la petición se funda en una simple disparidad de criterios del nuevo defensor con su antecesor. “El vicio del consentimiento o cualquier vulneración de derechos deben estar probados fehacientemente; no basta con las solas alegaciones al respecto, las que tienen que contar con un apoyo objetivo en el proceso.
(…). El anterior recuento permite concluir que el señor Mario Herrera estuvo consciente de lo que se realizaba en esa audiencia, que comprendió todo lo que se dijo en esa actuación, razón por la que contestó de manera coherente y asertiva ante los interrogantes que le fueron formulados. Como lo destacó la señora fiscal ante el juez de conocimiento, se sabe que el imputado es bachiller y se desempeña como comerciante, circunstancias que permiten inferir su capacidad para entender lo que se le decía. La Sala hace énfasis en que el lenguaje usado por los intervinientes en la audiencia de formulación de imputación fue claro y comprensible.
Adicionalmente, a lo largo de la audiencia no se observan presiones, uso de la fuerza o constreñimiento de alguna naturaleza en contra del señor Herrera. Respecto a las aseveraciones del defensor sobre la falta de asistencia adecuada por el anterior abogado, estas se desvirtúan con lo expresado por el acusado en la audiencia de imputación, en la que de forma clara informó haber sido asesorado por su defensor y entender lo que estaba sucediendo.
(…). Como lo ha recordado esta Sala, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No es suficiente, por tanto, como se ha vuelto hábito reprochable, que el nuevo abogado descalifique las conductas de sus colegas con enunciados de lo que el actual habría hecho, desde su visión particular, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho.”. CITAS: artículos 8 (literal i), 131 y parágrafo del canon 293 de la ley 906 de 2004, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SP9379-2017 (radicación 45.495) del 28 de junio de 2017;
CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 41.295; CSJ SP 13 feb. 2013, rad. 40.053; CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025; CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834 y sentencia SP154-2017 (radicación 48.1289). Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal sentencia del 14 de febrero de 2006 radicación 63.001.31.04.005.2004.00278-01, auto del 4 de julio de 2014 radicado 63-001-60-00033-2013-01861 y auto del 4 de julio de 2017 radicación 63 001 60 00 059 2016 00090.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2014 01205 Procesado: Mario Herrera Pérez Delito: Porte de estupefacientes Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Abril once (11) de dos mil dieciocho (2018) Acta número 51 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Abril dieciséis (16) de abril de dos dieciocho (2018) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Mario Herrera Pérez contra el auto proferido el 24 de julio de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual no decretó la nulidad de lo actuado.
ANTECEDENTES RELEVANTES El 26 de marzo de 2014, ante la señora jueza Sexta Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, Quindío, la Fiscalía formuló imputación al señor Mario Herrera Pérez por el cargo de llevar consigo estupefacientes, el que fue aceptado por el procesado. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el 24 de julio de 2017, realizó audiencia con el fin de verificar la aceptación de cargos y proceder con la individualización de la pena y posterior sentencia. El señor juez declaró que estableció que el allanamiento al cargo fue expresado por el imputado de forma libre, consciente y voluntaria.
El señor defensor de Mario Herrera Pérez solicitó decretar la nulidad desde la formulación de imputación, con base en el artículo 457 de la ley 906 de 2004, por violación a derechos fundamentales del acusado. El profesional del derecho explicó que, para el momento de la formulación de la imputación, su defendido fue asesorado de forma incorrecta por su defensor público, dado que, este no le informó todas las herramientas procesales de las que disponía para tratar su situación jurídica, dejándolo a merced de la aceptación de cargos como única alternativa e impidiéndole acceder a mecanismos que le hubieran reportado mayor rebaja de pena, como un preacuerdo en el que se redujera la conducta a complicidad, o con la demostración de la condición de adicto del señor Herrera.
La señora agente del Ministerio Público manifestó que lo sustentado por el defensor es una disparidad de criterios sobre la estrategia de defensa que debió llevarse en uno o en otro momento del proceso, situación que no genera la nulidad por falta de defensa técnica. Agregó que no existe certeza que un preacuerdo fuese más beneficioso para el señor Herrera.
La Fiscalía precisó que no existió falta de defensa, ya que hubo asesoría adecuada por parte de defensor público en el momento de la aceptación de cargos, lo que fue verificado por la jueza de control de garantías. Agregó que la cantidad de cocaína que llevaba el acusado (21,4 gramos) no permite afirmar que la llevara solo para su consumo.
El señor juez negó la declaración de nulidad, porque consideró que la aceptación de cargos por parte del procesado fue espontánea y que no existió violación de los derechos de este al realizarla. Adujo que la disparidad de criterios entre los defensores no vulnera el derecho de defensa. Agregó que la retratación de aceptación de cargos planteada por el defensor no cumple los presupuestos para su admisión, ya que no se probó un vicio del consentimiento por parte del procesado.
APELACIÓN E INTERVENCIÓN NO RECURRENTE La defensa planteó que no invocó la retratación de la aceptación de cargos, sino la nulidad, fundada en que la asesoría ofrecida a su cliente por el defensor público en la audiencia de imputación fue deficiente, porque no tuvo en cuenta alternativas procesales que pudieron favorecer al señor Herrera, situación que lo llevó a una aceptación de cargos que va en detrimento de sus derechos procesales.
Expuso que la poca cantidad de estupefaciente que portaba el acusado y la ausencia de antecedentes penales habrían permitido llegar a un acuerdo con la Fiscalía para obtener una pena más favorable. Aclaró que no alega la condición de adicto a los estupefacientes por parte del procesado, sino la falta de asesoría por la defensa. La Fiscalía y el Ministerio Público, como no recurrentes, pidieron confirmar la decisión de primer grado porque la defensa solo alega disparidad de criterios con el anterior abogado y porque la realización de un preacuerdo es un hecho incierto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los artículos 8 (literal i), 131 y 293 de la ley 906 de 2004 establecen que, cuando el imputado se allana al cargo o a los cargos formulados, el juez deberá verificar si su manifestación fue libre, consciente, voluntaria, espontánea, debidamente informada y asesorada por la defensa, hecho lo cual, el funcionario judicial procederá a aceptarla, sin que a partir de ese momento sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a la audiencia de individualización de la pena y sentencia. El parágrafo del canon 293 de esa normativa, con la modificación hecha por la ley 1453 de 2011, consagra que la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
En este caso, la defensa alega que se violó el derecho de defensa del señor Herrera y que su consentimiento fue viciado por falta de información suficiente en el momento de aceptar su responsabilidad en el delito que se le imputó, lo que, de conformidad con la disposición comentada, constituye una retractación, que, dicho sea de paso, no fue expresada directamente por el imputado, quien no asistió a la audiencia ante el juez de conocimiento.
Sobre este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mantiene una línea jurisprudencial uniforme que ha sido reiterada, entre otras, en sentencia SP9379-2017 (radicación 45.495) del 28 de junio de 2017, en la que expuso: “(…) ‘No es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación.’ Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo (cfr. CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025 y CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834).” El vicio del consentimiento o cualquier vulneración de derechos deben estar probados fehacientemente; no basta con las solas alegaciones al respecto, las que tienen que contar con un apoyo objetivo en el proceso.
Ahora, con este marco teórico, al realizar una revisión detenida de la grabación de la audiencia de formulación de imputación, se destacan las siguientes circunstancias objetivas que, al no existir respaldo probatorio en contrario, permiten afirmar que el allanamiento a cargos por parte del señor Mario Herrera Pérez se efectuó de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informado: Para el momento en que la señora jueza de control de garantías verificó la comparecencia de partes, el procesado de forma autónoma dio cuenta de su nombre y número de documento de identidad (minuto 0:50 grabación 00).
La señora jueza de control de garantías indagó a Mario Herrera Pérez si había entendido los hechos y los cargos imputados, y él manifestó claramente que sí. Se le cuestionó si había sido asesorado por su abogado defensor, a lo que respondió “sí”, en dos ocasiones. Se le informó que si aceptaba cargos se le daría una rebaja de la pena del 12.5%, ante lo que contestó con seguridad de manera afirmativa, lo que significa que comprendió (minuto 6:30 en adelante grabación 02).
Posteriormente, se le interrogó por parte de la señora jueza de control de garantías si era su voluntad libre, espontánea y consciente aceptar los cargos, y él dijo “acepto”, en dos oportunidades (minuto 6:55 grabación 02) Durante las advertencias estuvo atento, lo que se observa en su actitud, la forma como miraba constantemente a quienes intervenían, cómo seguía las instrucciones y respondía a la jueza.
Cabe señalar que la diligencia se adelantó en la unidad urgencias del Hospital del Sur, por haber sufrido el señor Herrera lesión en su rodilla derecha, al tratar de evadir a la Policía. El anterior recuento permite concluir que el señor Mario Herrera estuvo consciente de lo que se realizaba en esa audiencia, que comprendió todo lo que se dijo en esa actuación, razón por la que contestó de manera coherente y asertiva ante los interrogantes que le fueron formulados.
Como lo destacó la señora fiscal ante el juez de conocimiento, se sabe que el imputado es bachiller y se desempeña como comerciante, circunstancias que permiten inferir su capacidad para entender lo que se le decía. La Sala hace énfasis en que el lenguaje usado por los intervinientes en la audiencia de formulación de imputación fue claro y comprensible.
Adicionalmente, a lo largo de la audiencia no se observan presiones, uso de la fuerza o constreñimiento de alguna naturaleza en contra del señor Herrera. Respecto a las aseveraciones del defensor sobre la falta de asistencia adecuada por el anterior abogado, estas se desvirtúan con lo expresado por el acusado en la audiencia de imputación, en la que de forma clara informó haber sido asesorado por su defensor y entender lo que estaba sucediendo.
El abogado que ahora solicita la anulación de lo actuado en ningún momento cuestionó las capacidades del defensor técnico que acompañó la diligencia, ni demostró que el referido profesional hubiese incurrido en yerros trascendentes o no estuviera facultado para el ejercicio de la profesión. La petición de nulidad se fundó en aseveraciones genéricas y sin fundamento probatorio, como cuando se especuló sobre el supuesto mayor beneficio que hubiera aportado para el procesado la celebración de un preacuerdo, el que, como lo dijeron las señoras agente del Ministerio Público y fiscal en la audiencia ante el Juzgado de conocimiento, es un hecho incierto, pues, no existe ninguna seguridad en su realización, que no es obligatoria para la Fiscalía. Como lo ha recordado esta Sala, para que pueda hablarse de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es indispensable que se pruebe que sus acciones o sus omisiones fueron ostensiblemente erradas y que tales falencias incidieron de manera determinante en la suerte de la persona procesada.
No es suficiente, por tanto, como se ha vuelto hábito reprochable, que el nuevo abogado descalifique las conductas de sus colegas con enunciados de lo que el actual habría hecho, desde su visión particular, sino que es perentorio que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP154-2017 (radicación 48.1289), explicó: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho”.
(Subrayado de la Sala). Así las cosas, como lo concluyó acertadamente el señor juez de primera instancia, la nulidad propuesta no prospera. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, CONFIRMA la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual no decretó nulidad de la actuación, pedida por la defensa.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA