TUTELA PARA PERMANECER EN UN CARGO ALEGANDO CALIDAD DE PREPENSIONADO/No es posible acceder al amparo porque se advierte que el actor no tiene la calidad de prepensionado, sino que habiendo cumplido los requisitos para pensionarse, no ha gestionado la prestación a su favor. El nombramiento en su reemplazo es producto de un concurso de méritos.
“Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el gestor del amparo no se encuentra cobijado por la prerrogativa del retén social creada en la Ley 790 de 2002 para evitar la desvinculación de las personas que estén cercanas a adquirir el estatus pensional; tampoco cuenta con la condición de pre pensionado destinada a la protección a grupos vulnerables.
Lo anterior, se explica en el hecho de que al momento de la presentación de la acción constitucional, esto es, el 7 de marzo de 2018, el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE contaba con 1600 semanas de cotización laboral, monto superior al exigido por la Ley 797 de 2003 y tiene 62 años cumplidos el 18 de septiembre de 2017, por lo que ha cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, siendo su deber desde que cumplió con la segunda exigencia advertida en la Resolución GNR 215845 del 19 de julio de 2015, esto es, la edad, gestionar el reconocimiento de la prestación económica, máxime cuando advirtió que el cargo ocupado en provisionalidad debía proveerse en propiedad por parte de quienes superaron el concurso.
Así las cosas, cuando se expidió por parte del Director de Administración Judicial de Armenia la Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018 nombrando en propiedad a los señores MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO y VÍCTOR HUGO SOLORZA ZAPATA en los cargos de asistente administrativo G7, el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE ya contaba con los requisitos para acceder a la pensión, lo que claramente le imponía, de tiempo atrás, gestionar su obtención; actividad que de acuerdo al material probatorio recopilado, no ha efectuado, pretendiendo con la acción de amparo lograr la permanencia en un cargo que ya fue provisto por una persona que superó todas y cada una de las etapas del concurso de méritos y ganó su lugar en la lista de elegibles, invocando como soporte la garantía de la estabilidad laboral reforzada, la cual no le es aplicable, en la medida que cuenta con los elementos para la consolidación del derecho prestacional; y su configuración, ya no depende de factores legales como la edad y el tiempo de servicios.
En conclusión, la protección constitucional que se invoca no resulta viable, pues el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE no tiene la condición de pre pensionado, máxime cuando no es razonable dilatar el nombramiento del señor CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO efectuado por Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018, pues el hecho de que el actor no cuente con la citada prestación económica o no se encuentre en proyectos para su obtención, solo se debe a su pasividad, toda vez que a pesar de conocer que se hallaba en un cargo en provisionalidad el cual estaba ad portas de proveerse, no gestionó en tiempo su derecho prestacional, advirtiendo, además, la concurrencia de los requisitos de ley para acceder al mismo desde septiembre de 2017.”.
CITAS: sentencias T-595 del 31 de octubre de 2016 y SU-446 del 26 de mayo de 2011 y Ley 790 de 2002. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintidós de marzo de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-22-04-000-2018-00023-00 Accionante OCTAVIO DUQUE ÁLZATE Accionados Unidad de Administración de Carrera Judicial Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío – Sala Administrativa- Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia MAURICIO OSORIO GÓMEZ CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO ALEXANDER ARDILA PEDRAZA MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ LAURA SOFÍA QUINTERO MONTOYA BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ ANDRÉS MAURICIO DOMÍNGUEZ SABOGAL Asunto Fallo de tutela.
Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 045 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE, en procura de obtener la salvaguarda a sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y estabilidad laboral por pre pensionado, que estima vulnerados, dirigida en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío -Sala Administrativa-, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, los señores MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO, ALEXANDER ARDILA PEDRAZA, MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ, LAURA SOFÍA QUINTERO MONTOYA, BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ y ANDRÉS MAURICIO DOMÍNGUEZ SABOGAL. 2.
HECHOS El señor OCTAVIO DUQUE ALZATE, señaló que se encuentra vinculado a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, en provisionalidad, desde el 1 de septiembre de 1990, inicialmente, en el cargo de auxiliar de servicios generales, pero el 30 de abril de 1991 empezó a desempeñarse como Asistente Administrativo Grado 7 en el área del almacén, cargo que fue ofertado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura mediante el Acuerdo 508 de 2009 el cual a la fecha se encuentra para proveerse, toda vez que el concurso está en la fase final.
Precisó que está ad portas de adquirir la pensión de jubilación e ingresar a la nómina de pensionado como quiera que tiene 62 años y 5 meses de edad y cumple con el tiempo de servicios, por lo que hace parte del denominado “retén social”; además, solo cuenta con su salario para garantizar su subsistencia, pues no percibe otros ingresos; por ello, debe protegerse su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 8 de marzo de 2018, se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se dispuso remitir copia de la demanda a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío -Sala Administrativa- y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Asimismo, se ofició a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, para que señalara en qué fase del concurso se encuentra la provisión de los cargos de Asistente Administrativo Grado 7 que fueron ofertados a través del Acuerdo Nº 508 de 2009; además, indicara los nombres de las personas que conforman la lista de elegibles para el citado empleo.
Igualmente, se solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- para que indicara las semanas cotizadas por el señor OCTAVIO DUQUE ÁLZATE y, si cuenta con la pensión de jubilación liquidada. La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, el 9 de marzo de 2018, aseguró que en cumplimiento de dos fallos de tutela dicha Corporación expidió los Acuerdos Nº CSJQUA 17-432 del 22 de noviembre de 2017 y CSJQUA18-11 del 22 de febrero de 2018, conformando las listas de elegibles para la provisión de cuatro cargos de Asistente Administrativo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia.
Igualmente, a través del oficio CSJQUO 18-251 del 15 de febrero de 2018 fue remitida la primera lista a la autoridad nominadora junto con un concepto de traslado por razones de salud, para su ulterior decisión, la segunda lista conformada para la provisión de las otras tres vacantes fue remitida con oficio CSJQUO 18-305 del 22 de febrero de 2018.
La señora SANDRA LORENA ARIAS FORERO, Apoderada de la Nación- Rama Judicial - Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, precisó que el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE, se encuentra vinculado en provisionalidad en el almacén e inventarios del área administrativa y financiera de dicha seccional. Agregó que el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura mediante el Oficio CSJQUO 18-251 del 15 de febrero de 2018 en cumplimiento de la sentencia de tutela Nº 2017-432 del 18 de octubre de 2017 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, remitió el Acuerdo Nº CSLQUA 17-432 del 22 de noviembre de 2017; de la misma forma, mediante el oficio Nº CJO18-201 la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, envió a la seccional concepto favorable de traslado de FRANK JOSEPH CASTRILLON BARRERA, por lo cual la Dirección procedió a expedir la Resolución DESAJARRR 18-228 del 2 de marzo de 2018 nombrando a ENDERSON RODRÍGUEZ MURILLO quien debe recibir el cargo ocupado por LAURA SOFÍA QUINTERO MONTOYA, quedando tres cargos de Asistente Administrativo Grado 7, en provisionalidad, para proveer, siendo uno de ellos ocupado por el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE.
Señaló que el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura mediante Oficio Nº CAJQUO 18-305 del 22 de febrero de 2018, en cumplimiento de la sentencia Nº 2018-00002 del 19 de enero de 2018 preferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, remitió a la Dirección Ejecutiva el Acuerdo Nº CSJQUA 18-11 del 22 de febrero de 2018; por ello, se expidió la Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018 nombrando en propiedad al señor MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO y VÍCTOR HUGO SOLORZA ZAPATA, quienes deben ocupar los cargos de Asistente Administrativo G7 que en la actualidad desempeñan los señores BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ, OCTAVIO DUQUE ALZATE y MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ, respectivamente.
Agregó, por último, que la Dirección Ejecutiva Seccional no ha vulnerado los derechos invocados como quiera que los nombramientos se debieron al acatamiento de las determinaciones proferidas dentro de las acciones de tutela. La señora CLAUDIA M. GRANADOS R, Directora de la Unidad de Carrera Judicial, indicó que tanto el Consejo Superior de la Judicatura como dicha Unidad no deben ser vinculadas como parte accionada, porque la actuación que argumenta el accionante fue desarrollada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, entidad que en desarrollo del concurso previsto en el Acuerdo No. 508 de septiembre 8 de 2009 “Por medio del cual se convoca a concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para proveer en propiedad los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia”, ha conformado los Registros de Elegibles, publicando las opciones de sede y elaborado las listas de candidatos para proveer los cargos convocados, con fundamento en los artículos 101 y 174 de la Ley 270 de 1996, que le asignan entre otras, la facultad de administrar la Carrera Judicial en el correspondiente distrito con sujeción a las directrices del Consejo Superior de la Judicatura.
Agregó que el Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad de Carrera Judicial, carecen de facultad nominadora frente al cargo que el accionante ocupa en provisionalidad en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, pues en relación con los concursos que adelantan los Consejos Seccionales de la Judicatura, solo se limita a la coordinación de las actividades que se requieran para dar cumplimiento a los mismos.
Adujo que en atención a la sentencia SU-446 de 2011, debe tenerse en cuenta que la posible terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos y, además, por que la decisión que en su momento adopta la autoridad nominadora de desvincular a quien se desempeñe en provisionalidad, obedece a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que su proceder no sería reprochable, en virtud a que se reitera, deben primar los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo.
Por medio de auto del 14 de marzo de 2018, se vincularon a la presente acción los señores MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO, ALEXANDER ARDILA PEDRAZA, MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ, LAURA SOFÍA QUINTERO MONTOYA, BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ y ANDRÉS MAURICIO DOMÍNGUEZ SABOGA; además, se negó la medida provisional solicitada por el accionante; al tiempo, que se reiteró la solicitud efectuada a Colpensiones con el fin de que informara las semanas cotizadas por el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE y si tiene pensión de jubilación liquidada.
Los señores MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ, BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ y LAURA SOFÍA QUINTERO MONTOYA, se refirieron al empeño tutelar, expresando que mediante el Acuerdo No. PSAA09-6183 del 2 de septiembre de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, realizó la reestructuración de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, en el cual estableció suprimir de la Dirección Ejecutiva Seccional los cargos que la conformaban, con excepción del cargo de Director Ejecutivo Seccional y, así mismo, creo entre otros en su artículo 5, los cargos técnicos y asistenciales para apoyar la función de las Áreas y Grupos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, dentro de los cuales, se crea un (1) cargo de Asistente Administrativa Grado 7, por lo cual en ejercicio de la facultad entregada por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, expidió el Acuerdo Nº 508 del 08 de septiembre de 2009.
Señalaron que los cargos de Asistente Administrativo Grado 7 creados mediante el Acuerdo PSAA09- 6238 del 30 de septiembre de 2009, es decir, con posterioridad a la convocatoria Nº 508 de septiembre 8 de 2009, cuentan con un perfil diferente al convocado, esto es, en la actualidad se requiere para ocupar dicho empleo Título de bachiller, acreditación de un (1) semestre de estudios técnicos o profesionales y/o certificado de aptitud profesional del SENA y dos (2) años de experiencia relacionada con actividades secretariales o administrativas, pues tal y como lo estipula el artículo Noveno del Acuerdo No. PSAA09-6230 del 30 de septiembre de 2009, “los cargos de Técnicos, Asistentes y Auxiliares descritos a continuación para apoyarla función de las Áreas, Grupos y Oficinas adscritas de la Dirección Seccional de Administración Judicial, que así lo requieran, en cuyo caso, la distribución será realizada por el Director Ejecutivo Seccional, conforme con las necesidades de cada una de estas dependencias”.
Afirmaron, a su vez, que desde el momento de la creación de los cargos de Asistente administrativo G7, estos fueron asignados a las Áreas de Talento Humano, Administrativa y Financiera, en cumplimiento del parágrafo del artículo primero del Acuerdo PSAA09-6238, por lo que el cargo convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura, a pesar de estar referido a un perfil específico como labores técnicas y/o de mantenimiento, las actividades que actualmente desempeñan los Asistentes Administrativos G7 son de manejo del presupuesto, coordinación de la nómina, labores secretariales y de almacén, que requieren de una experiencia en asuntos administrativos, por lo cual la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que la convocatoria no se puede modificar ni utilizar la lista de elegibles para proveer cargos y perfiles no convocados; por ello, no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados por parte de los accionantes en las otras acciones interpuestas.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. La acción de tutela es presentada por el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE, al considerar que le están violando sus derechos fundamentales, al no tenerse en cuenta por las entidades accionadas que en su caso se aplica la figura del Retén Social, pues a pesar de esa situación se ofertó uno de los cargos G7 de Asistente Administrativo de la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Armenia que se encuentra ocupando en provisionalidad.
A fin de resolver la situación planteada por el promotor del amparo, debemos traer a colación los siguientes aspectos: (i). Mediante el Acuerdo Nº PSAA09-6183 del 2 de septiembre de 2009 el Consejo Superior de la Judicatura decidió crear la estructura funcional de la Dirección Ejecutiva Seccional Armenia provista, entre otros, por cargos técnicos y asistenciales destinados a “apoyar la función de las Áreas y Grupos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Armenia, que así lo requieran, en cuyo caso, la distribución será realizada por el Director Ejecutivo Seccional, conforme con las necesidades de cada una de estas dependencias”, dentro de los cuales se incluyó un cargo de asistente administrativo grado 7; disposición reiterada en el Acuerdo No. PSAA09-6203 expedidos en la misma fecha, que determinó las funciones de las áreas de trabajo y oficinas adscritas a las Direcciones Seccionales de Administración Judicial.
(ii). La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, a través del Acuerdo Nº 508 del 8 de septiembre de 2009, convocó a concurso de méritos para proveer cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial con el fin de conformar “las listas de elegibles para la provisión de las vacantes definitivas existentes o que se presenten durante la vigencia de dicho registro”, siendo la convocatoria “norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección”, dentro de ellos fue ofertado un cargo de Asistente Administrativo Grado 7 señalando como perfil “título de bachiller, acreditación de un semestre de estudios técnicos o profesionales y dos (2) años de experiencia en sistemas, comunicaciones, electrónica, electromecánica, electricidad o mecánica.” (iii).
Mediante Acuerdo No. PSAA09-6238 del 30 de septiembre de 2009 fue suprimido, entre otros, un cargo de asistente administrativo grado 7 y creados cuatro cargos con igual denominación y grado, sin que en ese acto se especificara el perfil de ninguno de ellos, ni se modificaran los existentes. (iv). La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío en sentencia del 18 de octubre de 2017, ordenó a la Sala Administrativa ofertar un cargo de asistente administrativo grado 7, convocado a concurso de méritos a través de la Convocatoria Nº 508 de 2009, en razón de lo anterior el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura mediante el Oficio CSJQUO 18-251 del 15 de febrero de 2018 remitió el Acuerdo Nº CSLQUA 17-432 del 22 de noviembre de 2017, por lo cual la Dirección expidió la Resolución DESAJARRR 18-228 del 2 de marzo de 2018 nombrando a ENDERSON RODRÍGUEZ MURILLO.
(v) El Juzgado Primero de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante la sentencia del 19 de enero de 2018 proferida dentro del radicado Nº 2018-00002 ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que procediera a ofertar los tres cargos de asistente administrativo G7 que se encontraban vacantes en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial y que no habían sido publicados para presentar opción de sede por parte de los integrantes del registro de elegibles, por lo cual el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura mediante el Oficio Nº CAJQUO 18-305 del 22 de febrero de 2018 remitió a la Dirección Ejecutiva el Acuerdo Nº CSJQUA 18-11 del 22 de febrero de 2018.
En atención a lo anterior el Director de la Seccional expidió la Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018 nombrando en propiedad a los señores MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO y VÍCTOR HUGO SOLORZA ZAPATA en los cargos de asistente administrativo G7 desempeñados en provisionalidad por los señores BEATRIZ ELENA RAVE RAMÍREZ, OCTAVIO DUQUE ALZATE y MÓNICA VIVIANA GAITÁN SÁNCHEZ.
La Sala, procederá a estudiar si el accionante cumple los requisitos para ser favorecido con la protección constitucional denominada estabilidad laboral reforzada y si la decisión de la administración de disponer la ocupación del cargo que desempeña en provisionalidad por parte de quien culminó satisfactoriamente el concurso comporta una arbitrariedad que perjudica su garantía fundamental al mínimo vital y al principio de la condición más beneficiosa.
La Corte Constitucional, en sentencia T-595 del 31 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO, definió el concepto de prepensionado, así: (…) Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez.
(…) la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.
(…) No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral.
Asimismo, en la misma providencia al referirse a un caso donde se protegió la estabilidad laboral reforzada de un empleado de la Rama Judicial, resaltó: (…) el retén social en el caso de los prepensionados, es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es proteger, en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública –fusión, restructuración o liquidación–, así como en los procesos de reforma institucional, a los servidores públicos próximos a pensionarse – a las personas que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte no más de tres años para cumplir las exigencias requeridas y así consolidar su derecho pensional.
Cuando se cumplen tales supuestos no podrán ser desvinculados, salvo que medie una justa causa para su desvinculación. Pero, de advertirse que la razón por la que fueron apartados del cargo, atañe a aquello que justifica esta protección laboral reforzada, tales funcionarios deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los aportes al correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se reconozca la pensión vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
(…) d) La estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse es un mecanismo de origen constitucional, distinto del retén social que garantiza la protección de los derechos fundamentales de aquellos funcionarios nombrados en propiedad o provisionalidad, que fueron desvinculados de su lugar de trabajo faltándoles 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional y sin que existiese justa causa que amerite tal desvinculación. En este orden de ideas, procede la protección del mínimo vital, a través del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse, a fin de que sean reingresados a su ocupación hasta que se les reconozca y pague su mesada pensional.
Contrario a ello, quien solo cumpla con uno de los requisitos en ese lapso de tiempo no podrá ser considerado como prepensionado. La Ley 790 de 2002, por su parte, dispuso: “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
La misma Corporación, de otro lado, mediante sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, trató la situación de las personas que están en circunstancias como las señaladas en precedencia y ocupan cargos de carrera en provisionalidad, señalando: “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando…” Así las cosas, debemos analizar si el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE cuenta con la calidad de pre pensionado que a lo largo de la demanda constitucional deprecó, para ello es indispensable remitirnos a la contestación realizada por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES mediante el oficio BZ2018- 3065166-0833627 del 20 de marzo de 2018, en la que se indicó que aquél radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez el 27 de octubre de 2014, la que se resolvió a través de las resoluciones GNR 77650 del 13 de marzo de 2015, GNR 215845 del 19 de julio de 2015 y VPB 59369 del 1 de septiembre de 2015.
En punto de lo anterior, se extracta que en el acto administrativo GNR 77650 del 13 de marzo de 2015, se consagró que OCTAVIO DUQUE ALZATE contaba para esa época con 59 años de edad y 1575 semanas de cotización; no hace parte del régimen de transición como quiera que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicio, por lo que debía seguir cotizando para completar los requisitos para la pensión conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; decisión recurrida a través de los recursos de reposición y apelación. Mediante la Resolución GNR 215845 del 19 de julio de 2015, se resolvió el recurso de apelación, indicando que para ese momento el interesado contaba con 59 años de edad y con 1600 semanas de cotización; al tiempo que, se reiteró que el afiliado no hace parte del régimen de transición y con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, debía cumplir como requisitos para acceder a la pensión de vejez, los siguientes: (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, incrementándose a partir de 1 de enero del 2014 la edad de las mujeres a 57 años y para los hombres a 62 años; y, (ii) haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo, incrementando a partir del 1 de enero de 2005 el número de semanas en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Por lo anterior, el peticionario no presentaba para ese momento la edad exigida por la Ley, teniendo como expectativa cumplir la misma el 18 de septiembre de 2017, fecha en la que adquiría el status, motivo por el cual no se repuso la Resolución GNR 77650 del 13 de marzo de 2015. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, mediante acto administrativo VPB 59369 del 1 de septiembre de 2015, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor, decidiendo confirmar en todas sus partes la Resolución GNR 77650 del 13 de marzo de 2015.
Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el gestor del amparo no se encuentra cobijado por la prerrogativa del retén social creada en la Ley 790 de 2002 para evitar la desvinculación de las personas que estén cercanas a adquirir el estatus pensional; tampoco cuenta con la condición de pre pensionado destinada a la protección a grupos vulnerables.
Lo anterior, se explica en el hecho de que al momento de la presentación de la acción constitucional, esto es, el 7 de marzo de 2018, el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE contaba con 1600 semanas de cotización laboral, monto superior al exigido por la Ley 797 de 2003 y tiene 62 años cumplidos el 18 de septiembre de 2017, por lo que ha cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, siendo su deber desde que cumplió con la segunda exigencia advertida en la Resolución GNR 215845 del 19 de julio de 2015, esto es, la edad, gestionar el reconocimiento de la prestación económica, máxime cuando advirtió que el cargo ocupado en provisionalidad debía proveerse en propiedad por parte de quienes superaron el concurso.
Así las cosas, cuando se expidió por parte del Director de Administración Judicial de Armenia la Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018 nombrando en propiedad a los señores MAURICIO OSORIO GÓMEZ, CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO y VÍCTOR HUGO SOLORZA ZAPATA en los cargos de asistente administrativo G7, el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE ya contaba con los requisitos para acceder a la pensión, lo que claramente le imponía, de tiempo atrás, gestionar su obtención; actividad que de acuerdo al material probatorio recopilado, no ha efectuado, pretendiendo con la acción de amparo lograr la permanencia en un cargo que ya fue provisto por una persona que superó todas y cada una de las etapas del concurso de méritos y ganó su lugar en la lista de elegibles, invocando como soporte la garantía de la estabilidad laboral reforzada, la cual no le es aplicable, en la medida que cuenta con los elementos para la consolidación del derecho prestacional; y su configuración, ya no depende de factores legales como la edad y el tiempo de servicios.
En conclusión, la protección constitucional que se invoca no resulta viable, pues el señor OCTAVIO DUQUE ALZATE no tiene la condición de pre pensionado, máxime cuando no es razonable dilatar el nombramiento del señor CARLOS HUGO LONDOÑO OROZCO efectuado por Resolución Nº DESAJARR18-247 del 8 de marzo de 2018, pues el hecho de que el actor no cuente con la citada prestación económica o no se encuentre en proyectos para su obtención, solo se debe a su pasividad, toda vez que a pesar de conocer que se hallaba en un cargo en provisionalidad el cual estaba ad portas de proveerse, no gestionó en tiempo su derecho prestacional, advirtiendo, además, la concurrencia de los requisitos de ley para acceder al mismo desde septiembre de 2017.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas NEGARÁ el empeño tutelar; decisión contra la cual procede la impugnación y, en caso de no interponerse, se dispondrá el envío de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por el señor OCTAVIO DUQUE ÁLZATE, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO