SERVICIOS DE SALUD POS Y NO POS/Entidades competentes en garantizar su prestación. “La protección de los servicios de salud hace relación a aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud.”.
RECOBRO/Improcedencia de ordenarlo por vía de tutela ante una reglamentación administrativa en tal sentido. “No es posible, sin embargo, atender favorablemente la petición de la E.P.S. en cuanto a que se adicione la orden constitucional, en el sentido de disponer el recobro en un término perentorio sobre el 100% de los servicios que sean suministrados, toda vez que la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual “se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”, previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin cobertura y reguló el procedimiento para hacer efectivo el pago.
En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio no cubierto por el PBS o cubierto pero que no tienen cargo a la unidad de pago por capitación –UPC, aspectos que el juez de tutela no debe soslayar.”. TRATAMIENTO INTEGRAL/No resulta admisible emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar.
CITAS: Sentencias T-586 de 2013 y T-062 de 2017. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintiséis de febrero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-07-001-2018-00003-01 Accionante LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Agente Oficioso LUZ MARITZA FERNÁNDEZ LÓPEZ Accionado La Nueva EPS Secretaría Departamental de Salud Decisión Conoce Impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 030 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO LÓPEZ, apoderado de la Nueva E.P.S, contra la sentencia del 22 de enero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, amparó los derechos fundamentales a la vida y la salud deprecados por la señora LUZ MARITZA FERNÁNDEZ LÓPEZ como agente oficiosa de la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, contra La NUEVA EPS y la Secretaría Departamental de Salud. 2.
HECHOS La señora LUZ MARITZA FERNÁNDEZ LÓPEZ, en su condición de agente oficiosa de la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, instauró acción de tutela contra La Nueva EPS, porque no le ha entregado el medicamento RISPERIDONA X 1 MG formulado desde el mes de septiembre de 2017, descontinuando de esa manera el tratamiento psiquiátrico de la afiliada, quien padece sindrome de Down y trastorno de la conducta; por ello, solicitó que por medio del empeño tutelar se haga entrega del insumo y, además, se disponga el tratamiento integral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, por auto del 11 de enero de 2018, avocó el conocimiento de la acción en contra de la NUEVA EPS, ordenando la vinculación de la Secretaría Departamental de Salud, disponiendo remitirles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO LÓPEZ, apoderado de la NUEVA E.P.S, se opuso a las pretensiones de la accionante. Señala que la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, se encuentra afiliada en el régimen subsidiado y está activa; que se le han prestado todos los servicios, siempre y cuando se encuentren en la órbita prestacional enmarcada en la normativa que el sistema general de seguridad social en salud, tiene para el efecto; por ello, se emitió orden de servicios para el medicamento denominado RISPERIDONA X 1 MG en la cantidad ordenada por el médico tratante, el cual fue sometido a la autorización del Comité Técnico Científico, dado que no se encuentra dentro del plan de beneficio de salud.
Agregó, que en el eventual caso de que se ordene el suministro del fármaco a pesar de no estar dentro del POS se conceda la facultad de recobro ante el ente departamental y/o administradora de los recursos del sistema general de seguridad social ADRES. El señor JAMER CHAQUIB GIRALDO MOLINA, Secretario de la Representación Judicial y Defensa del Departamento, luego de hacer la precisión del régimen subsidiado y contribuyentes en el sistema de salud, indicó que los insumos exigidos por la actora a pesar de que no se encuentren dentro del POS -Plan Obligatorio de Salud- su suministro corresponde a la NUEVA EPS a la cual la actora se encuentra afiliada, atendiendo las disposiciones contenidas en la Ley 1438 de 2011 y la Resolución 5592 de 2015; por ello, debe desvincularse a la Secretaría de Salud del Quindío, pues no ha vulnerado ningún derecho como quiera que la obligación recae en la EPS, motivo por el que se está frente a una falta de legitimación por pasiva; explicó, asimismo, que frente a los servicios excluidos del POS, la EPS puede efectuar el recobro ante la entidad como la Resolución 1479 de 2015 en sus artículos 9 y 10, lo dispone.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, en sentencia del 22 de enero de 2018, amparó los derechos a la vida y la salud invocados por la señora LUZ MARITZA FERNÁNDEZ LÓPEZ a favor de la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ; en consecuencia, le ordenó a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo proceda a suministrar sin dilación el medicamento denominado RISPERIDONA X 1 MG ordenado a la afiliada; igualmente, facultó a la EPS para que hiciera el recobro ante el ente departamental de salud de los procedimientos e insumos que se encuentren excluidos del POS, al tiempo que accedió al reconocimiento del tratamiento integral.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO LÓPEZ, apoderado de la NUEVA E.P.S, impugnó el fallo, mediante escrito de enero 26 de 2018. Censura que la llamada a cumplir la orden judicial es la Gerente Zonal del Quindío; que el amparo integral es improcedente ya que se está dando por hecho que la entidad negará actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos futuros, cuando ni siquiera se han generado; además, el principio de integridad no significa que el interesado pueda pedir todos los servicios que desee, por lo cual no es viable que el fallo emita disposiciones para proteger derechos que no han sido amenazados o violentados u órdenes futuras que no tiene fundamento fáctico; por ello, pide se revoque la orden relacionada con el suministro del tratamiento integral; además, requiere que la decisión se adicione en torno a que se otorgue un plazo perentorio al ente territorial para que haga el reintegro de los servicios que la E.P.S asuma, que no son de la órbita de su competencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se hace necesario recordar, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir a la protección directa e inmediata del Estado sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto la Constitución le ha conferido. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, el amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 Descendiendo al caso objeto de examen, la inconformidad del apoderado de la NUEVA E.P.S frente al fallo del a quo, deriva; de un lado, concretamente, de la orden impartida relacionada con disponer el tratamiento integral a la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ; y, de otro, dirigido a que se otorgue expresamente la facultad de recobrar ante el ADRES la totalidad del 100% que debe asumir y se fije un término perentorio para el reembolso, toda vez que continuar con el esquema de reintegro en lapsos inciertos conlleva al colapso en la prestación de los servicios de salud.
La protección de los servicios de salud hace relación a aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud. En el presente caso, es claro que el juez constitucional ordenó a favor de la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, el suministro del insumo RISPERIDONA X 1MG, prescrito por el médico tratante y que se encuentran excluido del POS, atendiendo las reglas jurisprudenciales para la inaplicación del mismo, al verificar los siguientes aspectos: “a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal; b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c. Que el accionante o su familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo; d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico”.
Frente al primer punto, el funcionario constató que de no suministrarse el medicamento ordenado a la menor sus condiciones de salud tienden a desmejorarse, ya que se trata de una persona con discapacidad diagnosticada con síndrome de Down y trastorno de la conducta insociable, por lo que el insumo es indispensable en el manejo de su irritabilidad y agresividad; en torno al segundo aspecto, se verificó que el médico que recetó el insumo no hizo referencia a otro alternativo, por lo que ese elemento es indispensable para contrarrestar los quebrantos de salud de la paciente; en relación con el tercer elemento, es claro que la infante no cuenta con padres o familiares que puedan adquirir el fármaco, pues se encuentra bajo protección del ICBF y afiliada al régimen subsidiado de salud, lo que implica que se halla en condiciones de vulnerabilidad; aspecto no controvertido por la accionada, a fin de revelar una situación diferente; y, frente al último requisito, se determinó que el suministro fue recetado por la psiquiatra infantil de la Sociedad de Neurociencias e Imágenes Diagnósticas entidad que tiene convenio con la EPS accionada; por ello, ninguna razón se observa para que la entidad obligada al suministro de los medicamentos, en este caso la NUEVA EPS, se sustraiga de la prestación del servicio médico.
Ahora, la citada orden se armoniza con las directrices que la jurisprudencia constitucional ha reiterado frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS. La Alta Colegiatura, sobre este tema, ha señalado: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.
Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.” Por manera que, como a la entidad accionada se le impuso la obligación de la entrega del medicamento RISPERIDONA, el que no se encuentra dentro del POS, pues de no hacerlo se afecta el derecho a la salud de la accionante, esa circunstancia le permite efectuar el recobro ante la Secretaría Departamental de Salud, por ser la entidad encargada de solventar económicamente a las EPS en tratándose del régimen subsidiado, cuando deben asumir actividades médicas que el POS no contempla.
No es posible, sin embargo, atender favorablemente la petición de la E.P.S. en cuanto a que se adicione la orden constitucional, en el sentido de disponer el recobro en un término perentorio sobre el 100% de los servicios que sean suministrados, toda vez que la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual “se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”, previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin cobertura y reguló el procedimiento para hacer efectivo el pago.
En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio no cubierto por el PBS o cubierto pero que no tienen cargo a la unidad de pago por capitación –UPC, aspectos que el juez de tutela no debe soslayar. El a quo, de otro lado, amparó en favor de la accionante el tratamiento integral, avizorando que se trata de una menor con síndrome de Down y trastornos de la conducta, por lo que consideró que requiere el restablecimiento de su salud y un tratamiento constante e integral, a fin de evitar que deba acudir a una nueva acción de tutela para el suministro de los servicios requeridos.
En aras de resolver la inquietud acá relacionada, de importancia es recordar que la Corte Constitucional, en sentencia T-586 del 29 de agosto de 2013, con ponencia del magistrado NILSON PINILLA PINILLA, sobre la protección especial de los derechos de los niños, en especial con relación a la salud, precisó: “… En fallo T-179 de febrero 24 de 2000, la Corte afirmó: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida.
Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).” De otro lado, esa misma Corporación en Sentencia T-062 del 3 de febrero de 2017, con ponencia del magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, frente al tratamiento integral, precisó: “…la Corte ha identificado que existen ciertos eventos en los que no se logra evidenciar con claridad que el tratamiento solicitado por el paciente relacionado con la atención integral, provenga de una orden médica o siquiera se acredite concepto o criterio del galeno, por tanto, sostiene que, en estos casos, el juez constitucional al conceder el amparo, debe ajustarse a precisos presupuestos, que le permitan determinar con claridad la orden que se pretende[33] dictar, a saber: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”[34] (…) Bajo ese orden de ideas, es claro que en casos en los que la enfermedad de la persona hace notorias sus condiciones indignas de existencia, resulta desproporcionado y contrario al principio de integralidad en materia de salud, que se exijan requisitos de carácter administrativo, como lo es la prescripción por parte del galeno tratante, para que el paciente pueda recibir la asistencia médica requerida”.
De la actuación, se desprende que el 25 de octubre de 2017, la Sociedad de Neurociencias e Imágenes Diagnósticas NEUROIMAGENES S.A, efectuó una consulta especializada a la menor LUSERO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, indicando que como plan de manejo de los padecimientos diagnosticados se dispondrían controles con psiquiatría y neuropediatría; además, el consumo de los medicamentos denominados RISPERIDONA TAB 1 MG y HALOPERIDOL GOTAS 5-0-5.
En este caso, si bien se está ante la protección de los derechos de la salud de una menor, también lo es, que la mora en que la NUEVA E.P.S. ha incurrido para la entrega del medicamento RISPERIDONA TAB 1 MG, se pretende zanjar con la decisión de amparo, por lo cual, no es procedente autorizar el tratamiento integral futuro que pueda necesitar la accionante, tal y como lo concluyó el a quo, en consideración a que no se conoce concretamente qué actividad médica requiere, pues las atenciones por los servicios especializados en psiquiatría y neuropsiquiatría se han brindado, sin que se conozca qué otro necesite la afiliada, es decir, no resulta admisible emitir una orden para procedimientos inciertos y de los cuales no se tiene seguridad que se vayan a negar.
De acuerdo con lo anterior, en las diligencias solo existe el registro de consulta especializada de octubre 25 de 2017, sin que se cuente con un tratamiento explícito o concreto de lo que la menor necesita ante el diagnóstico de síndrome de Down y trastorno del comportamiento, o por lo menos, se determine un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr la contención de la enfermedad; por ello, no puede partirse de supuestos sobre limitación de la atención. La Sala, bajo las consideraciones relacionadas REVOCARÁ el numeral tercero del fallo impugnado, en lo atinente al amparo al tratamiento integral; y, CONFIRMARÁ las demás decisiones adoptadas por el a quo; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, el numeral tercero del fallo impugnado, para en su lugar, negar el amparo al tratamiento integral, por las razones expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR, las demás decisiones adoptadas por el funcionario de primera instancia.
TERCERO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO