SANCIÓN POR DESACATO/Para su procedencia es necesario probar el incumplimiento y la responsabilidad subjetiva. Caso en el cual no se garantizan oportunamente servicios de quimioterapia. “Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., han sido negligentes para atender el padecimiento de la actora, pues no han dispuesto lo necesario a fin de brindar la quinta sesión de quimioterapia a la paciente en la forma prescita por el oncólogo, pues entre una y otra no deben trascurrir 21 días, y en este caso, la cuarta se llevó a cabo el 18 de enero de 2018, debiéndose programar la siguiente como límite máximo el 8 de febrero; sin embargo, a la fecha no se ha practicado…”.
CITAS: Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-87-002-2016-00068-06 Accionante MARÍA ESNEDA MORALES SOTO Agente Oficioso SANDRA JHOANA CHICA MORALES Accionado MEDIMAS E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 032 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 9 de febrero de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 26 de septiembre de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, vida y seguridad social, invocados por la señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, como agente oficiosa de la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, razón por la cual los sancionó con arresto de diez (10) días y multa equivalente a seis (6) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016, tuteló los derechos a la salud, vida y seguridad social invocados por MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD E.P.S., hoy MEDIMAS E.P.S., ordenándole a la entidad adelantar todos los trámites necesarios y asegurar la realización de RESECCIÓN DE TUMOR RETROPERITONEAL MÁS VACIAMIENTO GANGLIONAR RETROPERITONEAL Y MÁS VACIAMIENTO INGUINOILÍACO, debiendo concretar la práctica de la intervención quirúrgica en un término máximo de 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la providencia, realizando las diligencias necesarias con la IPS que tenga contrato para tal efecto, con el acompañamiento de cirujano- oncólogo, ginecólogo- y demás profesionales en salud requeridos, incluyendo los procedimientos previos y posteriores que sean indispensables para la afectada; además, dispuso que la accionada debe suministrar la atención integral que la actora requiera con ocasión de la patología denominada TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, otorgando los servicios que sean indispensables de acuerdo a la cobertura del POS-C, insistiéndole que debe hacerlo de forma oportuna y eficaz; ordenó, igualmente, que la empresa promotora de salud sufrague los gastos de desplazamiento y estadía que la accionante requiera, si son necesarios fuera del municipio de su residencia para atenciones relacionadas con la enfermedad diagnosticada.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, agente oficiosa de la agenciada, puso en conocimiento del Juzgado mediante escrito del 19 de enero de 2018 que se estaba a la espera de la cita con oncología para que se disponga la quinta quimioterapia y exámenes. La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 16 de enero de 2018, requirió al Director Departamental, al Gerente Regional Eje Cafetero; al Director Nacional y al Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S, para que en el término de 48 horas se pronunciaran sobre la solicitud de la accionante y acataran lo dispuesto en la orden de amparo.
La Jueza de tutela, por auto del 5 de febrero de 2018 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial de MEDIMAS E.P.S., y se corrió traslado al superior jerárquico HERNÁN ALONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, Director Nacional de la entidad, a fin de que señalaran en el lapso de 48 horas las razones por las cuales no habían dado cumplimiento al fallo de tutela; a su vez, los instó para que se pronunciaran respecto a la inconformidad de la accionante y pidieran pruebas; por último, dispuso que la entidad en forma inmediata y prioritaria cumpliera la sentencia de tutela.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, el 9 de febrero de 2018, informó al despacho que a su progenitora no le han practicado la quinta quimioterapia, habiendo trascurrido más de 20 días de la última sesión. La funcionaria, mediante auto del 9 de febrero de 2018, declaró incursos en desacato a los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero, y, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S. Por ello, les impuso arresto de diez (10) días y multa equivalente a seis (6) SMLMV.
Asimismo, los exhortó para que dieran cumplimiento en forma inmediata del fallo de amparo realizando todas las gestiones que permitan el suministro del tratamiento oncológico y demás atenciones en salud que requiriera MARÍA ESNEDA MORALES SOTO y compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigaran las posibles conductas punibles en las que hayan podido incurrir dichos funcionarios; igualmente envió copias de la decisión a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin que haga parte de la actuación correspondiente que se adelanta o se iniciará en contra de MEDIMAS E.P.S., conforme a sus facultades como ente de vigilancia.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla la sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo de septiembre 26 de 2016, en el que, entre otras disposiciones, se amparó el tratamiento integral de la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, a fin de atender la patología diagnosticada de TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., incurrieron en desacato, al no suministrar de acuerdo con las prescripciones del médico oncólogo el tratamiento para las quimioterapias ordenadas, tal como lo consideró la Jueza Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “.. En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.
En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir íntegramente la orden judicial de protección a los derechos fundamentales mediante el trámite del cumplimiento.
En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato” y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”. Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., han sido negligentes para atender el padecimiento de la actora, pues no han dispuesto lo necesario a fin de brindar la quinta sesión de quimioterapia a la paciente en la forma prescita por el oncólogo, pues entre una y otra no deben trascurrir 21 días, y en este caso, la cuarta se llevó a cabo el 18 de enero de 2018, debiéndose programar la siguiente como límite máximo el 8 de febrero; sin embargo, a la fecha no se ha practicado, ya que hasta el 22 de enero se brindó la cita con el cirujano oncólogo y el 6 de febrero fue valorada por hematólogo y oncólogo, último que ordenó la práctica de algunos exámenes para realizar la quinta quimioterapia, por lo cual la dilación para efectuar el procedimiento de manera categórica pone en riesgo la vida de la usuaria, frente a la enfermedad catastrófica diagnosticada, ya que la práctica de pruebas y la revisión de los resultados a fin de aprobar la sesión de quimioterapia implican el trascurso de tiempo que no permite que se efectúe el tratamiento en las condiciones establecidas por el galeno. Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la usuaria MORALES SOTO, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto no se hace el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, habida cuenta de que se demuestra poco interés en su atención, obligándola a interrumpir su tratamiento contra el cáncer cuyas sesiones deben ser continuas dentro de los lapsos determinados, situación que de manera grosera inobserva la demandada, ya que no programa las citas y los exámenes requeridos para que de manera oportuna se efectúen las sesiones de quimioterapia, lo cual sin dudas pone en riesgo la salud de la afiliada, toda vez que se impide que se tenga un correcto manejo a su padecimiento calamitoso y ello se demuestra en que este es el sexto incidente de desacato que se tramita por la usuaria suplicando la prestación del servicio.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se ha demostrado la negligencia por parte de los funcionarios de la E.P.S MEDIMAS sancionados, como quiera que, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela; por ello, el no acatamiento de la orden impartida por la Jueza de tutela, emerge ineludible.
La Sala, de otra parte, debe señalar que este es el cuarto incidente de desacato que se tramita en contra de los obligados a cumplir con el empeño tutelar; por ello, la sanción por desacato, fijada en diez (10) días de arresto y cuatro (4) SMLMV, se advierte ajustada a derecho, pues la indiferencia con la que los accionados han asumido la orden de tutela, emerge evidente sin que hayan desplegado el más mínimo interés por salvaguardar la salud de la paciente, quien cada día ve cómo la misma se deteriora, asumiendo una carga abiertamente injusta, pendiendo el restablecimiento de su salud de la voluntad omnímoda de los accionados.
En consecuencia con lo indicado, se CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 9 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó por desacato a los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., con diez (10) días de arresto y multa equivalente a seis (6) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO