DESACUARTELAMIENTO/Emitir una orden en tal sentido cuando median razones médicas de salud mental, no le corresponde al juez de tutela. “La ley 1861 de 2017 establece los supuestos de hecho que generan el desacuartelamiento y los mismos deben ser probados debidamente. La Sala comprende que el episodio de deterioro de salud mental presentado por el joven Ricardo Zapata es uno de los elementos de juicio que deben tenerse en cuenta por el profesional correspondiente para determinar si está en capacidad síquica para continuar incorporado en las filas del Ejército.
El juez de tutela no es competente para disponer el desacuartelamiento, función que es propia de las autoridades militares, por disposición expresa del artículo 70 de esa normativa.”. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-07-001-2018-00004-02 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor Ricardo Zapata Herrera (Representado por sus padres Luz Nancy Herrera Forero y Alfonso Zapata) Demandados: Ministerio de la Defensa Ejército Nacional –Dirección de Reclutamiento- Comando de la Octava Brigada del Ejército Nacional Vinculados: Comando de la sexta brigada del Ejército Nacional Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Departamento de Personal del Ejército Nacional Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” Comando de la octava zona de reclutamiento del Ejército Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 048 Cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la agente oficiosa del actor, contra el fallo del 20 de febrero de 2018 emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través del cual negó al señor Ricardo Zapata Herrera el amparo solicitado. 1.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los señores Luz Nancy Herrera Forero y Clareth Alfonso Zapata, padres de Ricardo Zapata Herrera, actuando como sus agentes oficiosos, presentaron demanda de tutela el 15 de enero de 2018 contra el Ministerio de la Defensa y el Ejército Nacional –Dirección de Reclutamiento-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida y familia de su hijo, toda vez que se encontraba en esa época hospitalizado por una psicosis en la Clínica El Prado de esta ciudad, y no fue desacuartelado de la prestación del servicio militar obligatorio, a sabiendas de la grave situación de salud mental que viene padeciendo desde el 28 de diciembre de 2017.
Mencionaron que su hijo fue reclutado para el servicio militar y se hallaba en perfecto estado de salud, como lo demuestra el examen médico de reclutamiento; que lo llevaron para el departamento del Tolima, el 28 de diciembre de 2017 les avisaron que lo habían traído para Armenia al hospital San Juan de Dios debido a una alteración mental, y que de allí lo remitieron a la Clínica El Prado para un tratamiento de desintoxicación por drogas.
Consideraron que, de volver al Ejército, seguiría consumiendo drogas y no se podría continuar con el tratamiento de control de adicción que ha iniciado, sin contar con una recaída y la agresividad que lo aqueja.
2. LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de enero 16 de 2018 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia asumió el trámite del asunto. La sentencia fue emitida el 26 de enero de 2018, negando el amparo invocado, decisión impugnada por la agente oficiosa del actor. Luego, esta Sala, por auto de febrero 7 de 2018, declaró la nulidad de lo actuado por vulneración del debido proceso, porque no fue integrado debidamente el contradictorio.
En auto de febrero 8 de 2018, el Juzgado ordenó integrar nuevamente el contradictorio, vinculando a otras entidades. El Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Octava Brigada informó que remitió la demanda, por competencia, al Batallón de Ingenieros No. 8 “Cisneros” de Pueblo Tapao y al Comando de la Octava Zona de Reclutamiento. Pidió su desvinculación. Por auto de febrero 15 de 2018 el juzgado dispuso vincular al Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” de Pueblo Tapao – Montenegro, Quindío, y al Comando de la Octava Zona de Reclutamiento.
El Comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” contestó la demanda. Informó que el soldado regular Zapata Herrera fue dado de alta por orden del día No. 101 de mayo 30 de 2017 para integrar el segundo contingente del 2017, el cual será dado de baja en noviembre de 2018, ya que el servicio dura 18 meses. Expuso que según el examen médico practicado al señor Ricardo Zapata Herrera en dependencia diferente a ese batallón, resultó apto para la prestación del servicio militar obligatorio, y que desconoce si la agente oficiosa acudió a la unidad que hizo la incorporación para solicitar la exención de dicho servicio militar en este caso en particular.
Dijo que es cierto que el actor estuvo segregado al Batallón de Infantería No. 18 “Cr. Jaime Rooke”, en Icononzo, Tolima, donde presentó alteraciones mentales, razón por la que fue trasladado al Batallón Cisneros el 28 de diciembre de 2017, donde fue atendido por una médica y una psicóloga que lo remitieron al hospital San Juan de Dios; luego, a la Clínica El Prado, donde el psicólogo señaló que ingresó el 1º de enero de 2018 para un proceso de desintoxicación y deshabituación del consumo de sustancias psicoactivas, tras haber iniciado su uso desde los 13 años, siendo dado de alta el 30 de enero de 2018 con una incapacidad médica de 30 días en casa.
Dijo que no es cierto que el actor se haya habituado a consumir drogas en el Ejército, pues se conoce que este joven lo hacía desde antes de su ingreso. También, que para proceder al retiro de la institución se deben cumplir los requisitos legales, entre ellos, el concepto emitido por profesional en psicología que determine la capacidad física, psíquica y sensorial del soldado, el que ya fue solicitado, diagnóstico que permitirá decidir sobre su desacuartelamiento.
Finalizó pidiendo la desvinculación de dicho batallón en este trámite ya que no han vulnerado derechos al demandante. Por su parte, el Director de Reclutamiento del Ejército Nacional adujo que en los artículos 70 y 71 de la ley 1861 de 2017 se define el desacuartelamiento y las causales para ello, y que corresponde a la Dirección de Personal y al Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” informar sobre esta tutela, por cuanto una vez los Distritos Militares hacen entrega a los delegados de las Unidades o Batallones del personal apto para prestar el servicio militar, pierden competencia sobre los mismos.
Agregó que, en caso de ser probados los hechos expuestos por la demandante y valorado medicamente el señor Ricardo Zapata Herrera, será el Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros”, el que tendrá las facultades de promover el desacuartelamiento, de acuerdo con el artículo 21 de la ley 1861 de 2017. El Director General de Sanidad Militar informó que de la demanda de tutela se corrió traslado, por competencia, al Comando de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional.
Pidió la desvinculación por falta de legitimación por pasiva.
3. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 20 de febrero de 2018. Negó el amparo solicitado. El juzgado expuso que la pretensión es el desacuartelamiento del Ejército de Ricardo Zapata Herrera debido a una psicosis que sufre por el consumo de drogas, situación por la que aún no hay pronunciamiento de la Institución Militar, y tampoco lo han requerido los padres o él mismo, circunstancias que no permiten afirmar que se esté atentando contra la vida o la salud del actor, máxime cuando los mismos demandantes aceptan que ha habido diligencia en el tratamiento médico que viene recibiendo para tratar la farmacodependencia que padece.
Agregó que, para buscar la protección de los derechos fundamentales, debe haber un mínimo peligro real, que no se observa en este caso, pues el Ejército lo viene atendiendo, tanto que al conocer de su afección fue trasladado a una institución de salud para ser tratado. El hecho de que la entidad castrense no se haya pronunciado sobre el futuro del actor no significa vulneración de derechos, ya que hay que adelantar unas gestiones para establecer si este se encuentra apto o no para volver a las filas.
Tampoco se vislumbra amenaza de derechos, ya que no puede decirse que una decisión futura los afectará, cuando ni siquiera se ha requerido un pronunciamiento al respecto. No es posible proteger derechos mediante tutela sólo por eventualidades o hipótesis, sin que se presente concretamente su vulneración, de ahí la improcedencia de esta acción.
4. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la agente oficiosa del actor. Manifestó que la falta de pronunciamiento de la entidad demandada sobre el desacuartelamiento de su hijo es precisamente lo que vulnera sus derechos a la salud y vida, pues la incapacidad que le dieron vence y deberá presentarse a seguir prestando el servicio militar, lo que dada su condición mental es riesgoso para su salud.
Pidió que se reciba el concepto del siquiatra tratante de su hijo.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los padres del joven Zapata Herrera están legitimados para actuar como sus agentes oficiosos, de conformidad con el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, porque él estaba en imposibilidad de buscar personalmente la protección de sus derechos, debido a sus problemas de salud mental, por los que se hallaba hospitalizado en la fecha de presentación de la demanda, como consta en la historia clínica aportada con la misma (folios 3 a 70), hecho aceptado por las demandadas.
La Sala comparte los argumentos expresados por el señor juez de primera instancia para negar la tutela solicitada, por las siguientes razones: Como lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando sean vulnerados o amenazados por las autoridades o, en algunos casos, por particulares.
En otras palabras, los jueces solo pueden disponer el amparo de los derechos cuando haya prueba de su vulneración o exista evidencia real de la probabilidad de su violación (amenaza). Si los derechos son respetados y protegidos por las autoridades o los particulares, no hay lugar a disponer ninguna medida por medio de este mecanismo constitucional.
Además, la acción de tutela es subsidiaria, ya que solo opera cuando no existan otros mecanismos de defensa de los derechos. Esto significa que las personas deben buscar la solución de sus conflictos primero por los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico y solo pueden acudir a esta acción cuando aquellos no sean idóneos para el efecto.
En relación con este último aspecto, debe anotarse que no hay constancia de que el joven Zapata Herrera o los demandantes hayan pedido al Ejército Nacional su desacuartelamiento. Todo indica que, en vez de agotar ese trámite ante las autoridades competentes, decidieron interponer la acción de tutela. Ahora bien. De conformidad con lo probado, las autoridades demandadas en este caso han realizado las acciones necesarias para proteger los derechos a la salud, a la vida y al debido proceso del señor Ricardo Zapata Herrera.
Precisamente para salvaguardar esos derechos las autoridades militares dispusieron el traslado del soldado Zapata desde el batallón de Icononzo, Tolima, hasta el batallón Cisneros de Armenia, cuando se percataron de sus condiciones de salud mental. En el batallón Cisneros fue valorado y remitido a centro asistencial, donde le prestaron la atención requerida.
Así lo narraron varias de las autoridades demandadas, sin que sus dichos hayan sido desvirtuados. Por el contrario, las actuaciones de los militares aparecen respaldadas con las constancias obrantes en la historia clínica aportada tanto por demandantes como por demandados, en las que se advierte que los servicios prestados con ocasión del problema de salud mental han estado a cargo de Sanidad Militar.
De ese comportamiento se infiere claramente que se evitó que el joven Herrera continuara con las actividades propias del servicio militar, ya que, se insiste, una vez se conocieron los síntomas de su enfermedad, se le envió a otra base para que fuera atendido médicamente. Si eso ha ocurrido, no hay elemento de juicio objetivo que permita suponer que mientras el soldado Zapata Herrera presenta esos síntomas, vaya a ser asignado para el uso de armas.
El temor comprensible que al respecto expresan sus padres se desvanece ante la falta de prueba real que lleve a inferir que se le ordenará la manipulación de objetos peligrosos, lo que impide predicar con un criterio neutral la amenaza de sus derechos a la salud y a la vida. En este punto, la Sala advierte que es innecesario escuchar el concepto del médico tratante, ya que la enfermedad que padece el actor está demostrada con suficiencia y no ha sido discutida, y porque, se reitera, las acciones de las demandadas demuestran que han tomado medidas para separarlo de las labores propias del servicio militar mientras la afección ha sido manifiesta, y han dispuesto su tratamiento médico.
Además de lo anterior, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” informó que ya se solicitó el concepto de un profesional idóneo para establecer si el soldado Zapata Herrera está actualmente en condiciones síquicas aptas para continuar con la prestación del servicio militar, trámite necesario para poder decidir sobre su posible desacuartelamiento.
Esta aseveración no fue desvirtuada. La ley 1861 de 2017 establece los supuestos de hecho que generan el desacuartelamiento y los mismos deben ser probados debidamente. La Sala comprende que el episodio de deterioro de salud mental presentado por el joven Ricardo Zapata es uno de los elementos de juicio que deben tenerse en cuenta por el profesional correspondiente para determinar si está en capacidad síquica para continuar incorporado en las filas del Ejército.
El juez de tutela no es competente para disponer el desacuartelamiento, función que es propia de las autoridades militares, por disposición expresa del artículo 70 de esa normativa. Aunque, obviamente, las autoridades militares deben continuar con el trámite, corresponde a Ricardo Zapata Herrera y a sus padres también estar atentos y adelantar las gestiones pertinentes para lograr que ese procedimiento llegue a su fin.
El otro hecho que los padres del actor consideran que pone en riesgo su derecho a la salud es la posibilidad que el soldado consuma estupefacientes durante su estadía en los cuarteles. Al respecto, con las anotaciones obrantes en la historia clínica se ha probado que el uso de sustancias psicoactivas por parte del joven Zapata inició desde mucho antes de ingresar a prestar el servicio militar, sin que exista prueba en contrario.
Por tanto, ese riesgo no depende de que haga parte del Ejército Nacional, sino que está latente de manera permanente en la vida del actor, en cualquier actividad que desarrolle. No puede, en consecuencia, atribuirse a las autoridades demandadas amenaza al derecho a la salud por esa situación. En síntesis, como las autoridades demandadas no han vulnerado los derechos del joven Ricardo Zapata Herrera, no hay lugar a disponer su tutela. 6.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado, a través del cual fue denegada la tutela pedida en favor del señor Ricardo Zapata Herrera, por los hechos y derechos mencionados en la parte motiva.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, envíese esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA