PRECLUSIÓN/Su solicitud no es vinculante para el juez, como si lo es la solicitud de absolución de la fiscalía en sus alegatos al culminar el juicio oral. “Para iniciar, la Sala considera necesario precisar que la solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía no es vinculante para el juez. Este pronunciamiento se debe hacer porque en sentencia del 13 de diciembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2013 03071), este Tribunal expuso que la petición de absolución hecha por la Fiscalía en sus alegaciones finales en el juicio oral sí es vinculante para los jueces, situación que podría generar confusiones en relación con las consecuencias del requerimiento de preclusión. Al respecto, la Sala considera que se trata de situaciones diferentes, porque las fuentes normativas que las rigen son distintas y porque los supuestos de hecho son disímiles.
La emisión de la sentencia está regulada por el artículo 448 de la ley 906 de 2004, que establece que la persona acusada no puede ser declarada culpable por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, mientras que el canon 335 del mismo Código de Procedimiento Penal prevé que los jueces pueden rechazar la solicitud de preclusión. De otra parte, el trámite de la preclusión se surte cuando aun no se han agotado todas las fases procesales, mientras que la petición de absolución de la Fiscalía se expresa en los alegatos finales del juicio oral, cuando ha culminado la etapa probatoria.” PRECLUSIÓN/Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP-314-2016 del 27 de enero de 2016 (radicación 47.206), explicó los aspectos que deben satisfacerse para que pueda prosperar la solicitud de preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia: “Para efectos de la causal sexta (…), como quiera que ella dice relación específica con los elementos de juicio recabados, o pasibles de recabar, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia que como imperativo constitucional acompaña la condición sub iudice del indiciado, al fiscal solicitante le competía no solo demostrar fehacientemente, con criterios objetivos, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios existentes, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir esa función, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional”.
Este recuento demuestra que pueden adelantarse otras averiguaciones para verificar más conexiones entre los hechos probados, y que, además, el señor fiscal que actuó en la audiencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el razonamiento indiciario es fuente de conocimiento, como se colige del contenido del artículo 375 de la ley 906 de 2004, que prevé que la prueba puede referirse directa o indirectamente a los hechos, y como lo ha sostenido esta Sala desde los inicios del sistema acusatorio en nuestra región (por ejemplo, en sentencia de enero 12 de 2007 --radicación 63001-6000033-200600643) y lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras providencias, en auto AP5733-2017 (radicación 50.290) de 30 de agosto de 2017.
La fundamentación ofrecida por la Fiscalía se torna claramente insuficiente, ya que solo enunció un medio de conocimiento, sin valorarlo, y no se analizaron los elementos de prueba que ella misma aportó, ni el contexto del caso. El señor Fiscal se limitó a referir que “cumplió con la carga” impuesta por este Tribunal, cuando confirmó la primera negación de preclusión, consistente en averiguar con quién hablaba Orley de Jesús sobre la muerte del menor de edad, y que se confirmó que Juan Carlos Caro no era el otro interlocutor.
Sobre este tema, si bien en la providencia del 29 de octubre de 2013 esta Sala sugirió esa actividad investigativa, no puede olvidarse que no corresponde a los jueces diseñar el programa metodológico para orientar la instrucción, sino que esta es una obligación constitucional de la Fiscalía (artículo 250 de la Constitución Política). Lo que se dijo allí es solo una insinuación, sin que signifique, como lo entendió erradamente el señor fiscal solicitante, que sea la única alternativa de averiguación. El fiscal del caso debe, con la colaboración de los investigadores (que, dicho sea de paso, en este proceso han obtenido muchas e importantes informaciones), auscultar todas las posibilidades probatorias, para emitir las órdenes a Policía Judicial, determinar los pasos a seguir, establecer y verificar las diversas hipótesis que surjan de lo acreditado, tener iniciativa.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 60 00059 2016 00781 Procesado: Juan Carlos Caro Delitos: Homicidio y Porte ilegal de arma Víctima: Y.F.C.P (menor) Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Febrero (8) de dos mil dieciocho (2018) Acta número 021 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Marzo veinte (20) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 8:30 am La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la decisión tomada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual negó la preclusión solicitada en favor del procesado Juan Carlos Caro.
ANTECEDENTES A partir del año 2009, empezó a realizar actividades delictivas en varios municipios del departamento del Quindío (Montenegro y Calarcá, principalmente) un grupo de personas lideradas por Juan Carlos Caro, conocido como “caliche”. La banda se dedicó a la comisión de delitos relacionados con tráfico de estupefacientes y, para el logro de sus objetivos, también sus miembros cometieron homicidios para tener el control territorial, eliminar posibles delatores y personas que se opusieran a ellos.
En relación con tales hechos, Juan Carlos Caro fue condenado como autor de delitos de Concierto para delinquir, dos Homicidios y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, por los que aceptó su responsabilidad. La condena la impuso el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia por medio de sentencia de enero 30 de 2012, como consecuencia de un acuerdo al que llegó dicho acusado con la Fiscalía (folio 52/cuaderno de la Fiscalía).
El 17 de noviembre de 2010, en horas de la noche, fue muerto el menor de edad YFCP, en área urbana de Montenegro, quien recibió en su cuerpo varios proyectiles disparados con arma de fuego. Por tal homicidio, Orley de Jesús Ibarra Arévalo, apodado “arañín”, aceptó su responsabilidad, por preacuerdo con la Fiscalía, en el cual también admitió ser integrante de la empresa delictiva mencionada.
Por tales hechos fue condenado, en la misma sentencia ya relacionada, como autor de delitos de Homicidio, Concierto para delinquir y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. Según la información dada por la Fiscalía, a Juan Carlos Caro se imputó también el homicidio consumado sobre el menor de edad mencionado, pero no aceptó ese cargo.
Incluso, el delegado de esa institución comentó que se presentó escrito de acusación por este punible, pero el documento fue retirado. La Fiscalía pidió preclusión en favor de Caro por ese homicidio, pero la misma fue negada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante auto de mayo 25 de 2012, que fue confirmado por esta Sala en providencia de octubre 29 de 2013 (esa actuación estuvo radicada con el número 63-001-60-00033-2011-05595, folios 115 ss. y 8 ss./cuaderno de la Fiscalía).
Ahora, la Fiscalía nuevamente solicitó la preclusión de la investigación en favor de Juan Carlos Caro por el homicidio de YFCP (se cambió la radicación por la número 63-001-60-00059-2016-00781). PETICIÓN DE PRECLUSIÓN El señor fiscal fundamentó la nueva solicitud de preclusión en la causal 6 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, consistente en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del imputado en relación con la muerte violenta de YFCP.
El peticionario anotó que, para atender el pronunciamiento de este Tribunal cuando confirmó la anterior negación de preclusión, la Fiscalía obtuvo declaración del señor Orley de Jesús Ibarra Arévalo, quien ya está condenado por ese delito, en la que reconoció que esa muerte fue ordenada por él directamente, debido a problemas personales, pues, el adolescente no tenía vínculos con la organización ni era conocido por Juan Carlos Caro.
La Fiscalía adujo que se conoció que la persona a la que Orley de Jesús informó telefónicamente los pormenores de la muerte del adolescente es Andrés Mauricio Arandia Arboleda, conocido como moro o morocho, y no Juan Carlos Caro. Adujo que en las comunicaciones entre Ibarra y Caro, que fueron interceptadas, no se hizo mención alguna del adolescente YF.
Por lo anterior concluyó que la muerte del adolescente fue responsabilidad exclusiva de Orley de Jesús. Así mismo, precisó que también se consiguió una declaración de la madre de la víctima, quien dijo que, al parecer, el día de la muerte, alias caliche sí estuvo en la casa de Y.F, pero que ella no está en capacidad de reconocerlo, ni de establecer quién perpetró el asesinato.
Reiteró que no tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ya que no cuenta con elementos de prueba que le permitan demostrar alguna participación de Juan Carlos Caro en la muerte de Y.F.C.P. La señora representante de la víctima menor de edad no se opuso a la solicitud de preclusión, porque, explicó, ya fue condenado el autor de la muerte del adolescente.
La señora procuradora argumentó que la Fiscalía agotó todos los medios investigativos posibles y que, efectivamente, es imposible desvirtuar la presunción de inocencia del ahora procesado. La defensora del sindicado apoyó la solicitud de la Fiscalía. Afirmó que como la entrevista del señor Orley de Jesús guarda correspondencia con el contenido de las transliteraciones de las conversaciones telefónicas, y ya se tiene conocimiento que los partícipes de la muerte del menor han sido enjuiciados, puede cesarse el procedimiento en favor de Juan Carlos Caro.
AUTO APELADO La señora jueza de primera instancia negó la preclusión pedida, porque concluyó que la Fiscalía puede ahondar en la investigación para demostrar que Juan Carlos Caro fue autor mediato del homicidio. Precisó que del análisis de los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía se colige que la muerte del adolescente no fue un hecho aislado, sino relacionado con su trabajo para la empresa criminal, ya que, a pesar de vincularse con esta, continuó con otra agrupación de similar naturaleza, situación que fue advertida por Orley de Jesús, quien era uno de los hombres cercanos a Juan Carlos Caro.
Agregó que la señora madre del occiso relató con claridad que alguien le mencionó que la muerte de su hijo fue por disposición de alias caliche, que este estuvo en la casa del joven preguntando por él, y que ella lo reconoció en un periódico cuando se publicó la noticia de su captura. Expresó que los dichos de Orley de Jesús no merecen credibilidad en relación con la exclusión de Carlos Caro del homicidio del adolescente, porque en ellos se observa el afán por salvar su jefe de la responsabilidad penal.
En las llamadas interceptadas a Ibarra se tuvieron diálogos sobre dicho delito y queda claro que se debió a hechos relacionados con la banda criminal liderada por Caro. LA APELACIÓN Y RÉPLICAS El señor Fiscal insistió en que no tiene en su poder elementos de convicción que le permitan vencer en juicio al procesado. Aseveró que la Fiscalía cumplió con la carga de averiguar cuál era el otro interlocutor en la conversación telefónica que sostenía Orley de Jesús en relación con la muerte del menor de edad, y que de ello se determinó que había sido una persona diferente a Juan Carlos Caro.
Como esa era la única prueba, se cumplió con la actividad que, según el recurrente, fue dispuesta por este Tribunal al confirmar la negación de la petición anterior de preclusión. Agregó que no desconocía que el testimonio de la madre del occiso, según el cual la noche de los hechos el procesado acudió a buscarlo; sin embargo, precisó, ese elemento es muy débil y no tiene la potencialidad para soportar un fallo condenatorio.
Dijo que aún no era claro el liderazgo del señor Juan Carlos Caro en la organización criminal. La señora procuradora judicial, diferente a la que actuó en la audiencia de solicitud de preclusión, adujo que la Fiscalía aun podía desarrollar otro tipo de labores investigativas, como hacer un cotejo de voces para establecer definitivamente si el otro interlocutor de la interceptación era Juan Carlos Caro.
Dijo que tenía conocimiento procesal, por otros casos, sobre el actuar del señor Juan Carlos Caro, quien, incluso desde la misma cárcel en que se encuentra recluido, sigue dando órdenes a su grupo, de ahí que no podía otorgarse plena credibilidad a una de las personas sobre las que aquel ejerce superioridad. La señora defensora del procesado coadyuvó la solicitud de la Fiscalía. Refirió que en ninguna de las llamadas interceptadas se involucró a Juan Carlos Caro en la muerte del adolescente Y.F. En cuanto al testimonio de la señora madre del occiso, precisó que el hecho que alias caliche haya ido a buscarlo, no significa que haya sido determinador del homicidio.
Expuso que los dichos de Orley no pueden ser tenidos como falsos por el solo hecho de haber pertenecido a una organización criminal. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Anotación inicial Para iniciar, la Sala considera necesario precisar que la solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía no es vinculante para el juez. Este pronunciamiento se debe hacer porque en sentencia del 13 de diciembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2013 03071), este Tribunal expuso que la petición de absolución hecha por la Fiscalía en sus alegaciones finales en el juicio oral sí es vinculante para los jueces, situación que podría generar confusiones en relación con las consecuencias del requerimiento de preclusión. Al respecto, la Sala considera que se trata de situaciones diferentes, porque las fuentes normativas que las rigen son distintas y porque los supuestos de hecho son disímiles.
La emisión de la sentencia está regulada por el artículo 448 de la ley 906 de 2004, que establece que la persona acusada no puede ser declarada culpable por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, mientras que el canon 335 del mismo Código de Procedimiento Penal prevé que los jueces pueden rechazar la solicitud de preclusión. De otra parte, el trámite de la preclusión se surte cuando aun no se han agotado todas las fases procesales, mientras que la petición de absolución de la Fiscalía se expresa en los alegatos finales del juicio oral, cuando ha culminado la etapa probatoria.
Fondo del asunto La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP-314-2016 del 27 de enero de 2016 (radicación 47.206), explicó los aspectos que deben satisfacerse para que pueda prosperar la solicitud de preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia: “Para efectos de la causal sexta (…), como quiera que ella dice relación específica con los elementos de juicio recabados, o pasibles de recabar, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia que como imperativo constitucional acompaña la condición sub iudice del indiciado, al fiscal solicitante le competía no solo demostrar fehacientemente, con criterios objetivos, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios existentes, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir esa función, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional” Para abordar el análisis del caso concreto, con este marco teórico, es ineludible tener en cuenta el contexto de los hechos, ya que en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía se encuentran elementos de juicio serios que permiten predicar que el homicidio objeto de este pronunciamiento ocurrió en medio de las acciones de un grupo dedicado a la delincuencia relacionada con el tráfico de estupefacientes.
En la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 30 de enero de 2012, cuya copia obra en este expediente, se declararon penalmente responsables a varias personas como autoras del delito de Concierto para delinquir, ya que aceptaron que conformaban una banda criminal dominada por Juan Carlos Caro, quien se conocía entre ellos con los apodos de “caliche”, “apá”, “el viejo” o “el barroso”.
Y aquí se encuentra un primer desacierto del señor fiscal que apeló el auto que ahora se revisa, quien expuso que el liderazgo de Juan Carlos Caro en ese grupo delincuencial no estaba claro, enunciado que se desvirtúa fácilmente con la lectura, incluso desprevenida, de esa sentencia, que se emitió contra él precisamente por Concierto para delinquir, entre otros ilícitos, porque el señor Caro admitió ser el jefe, como lo expresó en el acuerdo que celebró con la Fiscalía General de la Nación que llevó a su condena (folios 52 al 71).
Pero, además, la Fiscalía aportó medios de prueba según los cuales Juan Carlos Caro no solo era el líder, sino que también tenía el control de los actos delincuenciales del grupo de personas a su servicio, emitía sus órdenes por medio de sus personas de confianza y estaba enterado de lo que ocurría, lo que resulta apenas lógico en desarrollo de su papel y de su principal objetivo, que era tener el control territorial en el negocio de las drogas ilícitas, especialmente en Montenegro, en Calarcá e incluso en Armenia, para lo cual se reclutaban distribuidores, vendedores y sicarios, se eliminaban las personas que no se sometían a su mando, también a quienes se oponían a él y a los que de pronto podían ser delatores o estaban en riesgo de ser descubiertos por las autoridades, lo que podría poner en riesgo la solidez de la organización. Estos asertos encuentran respaldo en el extenso interrogatorio a indiciado respondido por el señor José Javier Quintero Marín, apodado “mao”, en el que, además de reconocer que militó para la banda delincuencial, cuenta detalles de la forma como se incorporaba el personal, las pruebas para su ingreso, el salario que les pagaban, los delitos que se cometían, aporta circunstancias precisas de varios homicidios en los que él intervino, pone de presente que se realizaban para mantener el poder de la banda, que asesinaban a quienes les hacían competencia en el negocio delictivo, a quienes podían ser delatores (“sapos”) o a aquellos que “no copiaban”, es decir, a quienes no querían trabajar para el grupo de caliche, e indica cuál era la distribución de funciones dentro de la organización. De sus dichos surge claro que los homicidios y las incursiones en los sectores donde se quería lograr y mantener el dominio territorial siempre eran ordenadas por la organización, no se efectuaban por capricho o voluntad de los mandos medios, sino que siempre eran aprobadas por “el apá”, uno de los apelativos con el que se conocía a Juan Carlos Caro.
En varios de los episodios relatados por el declarante, siempre destaca que actuaba cuando le confirmaban que Caro había emitido su decisión (folios 72 ss.). El interrogado dice que luego de la captura de caliche varios hombres y mujeres asumieron el mando, pero siempre bajo órdenes de Juan Carlos Caro; es decir, que el ahora sindicado siguió con el control de su organización desde la cárcel, lo que reafirma la tesis que se sostiene en el sentido que él tenía el mando absoluto en ese grupo.
Michael Andrés Giraldo Guerrero también rindió declaración de indiciado. Puso en conocimiento que trabajó en la banda y que el jefe era caliche (folio 113). Aunque muy breve, esta versión es creíble, porque corresponde a una de las informaciones que también suministró mao. Con esas declaraciones se acredita también que uno de los mandos medios y persona de confianza de caliche era el apodado como “araña” o “arañín”, remoquete que corresponde a José Orley Ibarra, como este lo reconoció en su declaración. Por tanto, Orley actuaba por órdenes de su jefe, Juan Carlos Caro.
Ahora bien, el señor fiscal que intervino en primera instancia fundó su petición en la conclusión según la cual se probó que José Orley Ibarra fue quien dispuso el homicidio de YFC y excluyó de ese delito a Juan Carlos Caro, enunciado que basó en la versión de indiciado que rindió Ibarra. Sin embargo, el peticionario omitió analizar la credibilidad de la narración hecha por tal declarante, no expuso las razones por las cuales debe otorgarse valor positivo a esa exposición, no la examinó individualmente, ni en conjunto con los demás medios de conocimiento que él mismo aportó. Ibarra Arévalo declara que él ordenó la muerte del adolescente porque desde pequeños tuvieron rivalidad, que no se querían, que era su enemigo, y que su jefe, Juan Carlos Caro, no tuvo ninguna relación con ese homicidio.
Aduce que YFC no pertenecía a la banda de caliche y que Juan Carlos no lo conocía. Explica que en la organización se cometían algunos homicidios sin la aquiescencia de Caro, actos conocidos con la denominación de “rotos” (folios 111-112). Esos dichos no resisten el análisis individual sobre su credibilidad, por las siguientes razones: En primer lugar, siendo Orley persona de confianza de caliche, acostumbrado a obrar bajo sus órdenes, es apenas natural que surja solidaridad con su jefe y, por tanto, busque favorecerlo.
En segundo lugar, la diferencia de siete años entre las edades del ahora occiso (17 años para la fecha de su muerte, 2010, pues, nació el 23 de noviembre de 1993, según su tarjeta de identidad –folio 195) y de José Orley (24 años para noviembre de 2010, ya que nació el 5 de junio de 1986, según su cédula de ciudadanía –folio 133) hace poco probable esa supuesta enemistad que según Ibarra tenían desde niños.
En tercer término, basta con observar la contradicción evidente en que el declarante incurre cuando afirma que él y el menor de edad eran enemigos desde pequeños, pero, a su vez, narra circunstancias que denotan que la víctima confiaba en él, lo que no es propio de quienes son hostiles entre sí. Orley cuenta que para lograr la muerte del adolescente lo llamó y le pidió que verificara que en el sector por donde este residía no hubiera policía, que Y. atendió esa instrucción y le avisó cuando el sitio estaba despejado, momento en el que Ibarra impartió la orden final al sicario que asesinó al joven.
Si Orley hubiese sido enemigo de Y., este no habría siquiera atendido su llamada y no habría salido de su casa para verificar que por allí no hubiese la presencia policial; por el contrario, habría desconfiado y no habría facilitado el escenario que lo llevaría a la muerte. El análisis conjunto con los otros medios de conocimiento tampoco es superado por la versión de Orley Ibarra, como pasa a explicarse.
Con las declaraciones de José Javier Quintero Marín, apodado “mao” y de Michael Andrés Giraldo Guerrero, integrantes del grupo delincuencial, se establece que algunos de los homicidios fueron ordenados directamente por Ibarra, acciones que los versionistas calificaron como “rotos”; sin embargo, ambos coinciden en que la mayoría de las acciones ilícitas que ellos consumaban tenían relación directa con las acciones de la banda.
En el caso presente, los elementos de prueba aportados por la misma Fiscalía permiten inferir que la muerte violenta de Y.F. se produjo en el contexto de las actividades del colectivo criminal liderado por Juan Carlos Caro. De acuerdo con las informaciones obtenidas por la Policía Judicial, el menor de edad víctima del homicidio objeto de esta investigación era apodado “droopy”.
La Fiscalía ordenó la interceptación de comunicaciones que se hacían por medio de un teléfono celular usado por Orley de Jesús Ibarra. Una de esas conversaciones fue sostenida el 21 de abril de 2011 por Ibarra con Andrés Mauricio Arandia Arboleda, alias morocho, quien también pertenecía a la organización criminal. En ella Orley relató las circunstancias que rodearon el homicidio de Y.F. El contenido del diálogo fue transliterado por la Policía Judicial en varios informes (f. 259 ss.).
Orley cuenta a su amigo cómo la víctima, por instrucciones suyas, se percató que no hubiera policía cerca, para permitir ingenuamente su propia muerte. En la conversación se expresa que el adolescente fue asesinado porque, a pesar que Ibarra lo había recomendado, lo había “metido”, porque “lo llevaba en la buena”, pese a que muchas personas le decían que no lo dejara ingresar a la banda, alias droopy “se puso a jugar” y sostuvo amistad con una persona apodada “la tanga” y con los allegados a esta, lo que lo ponía en la condición de posible “sapo” o delator con estos individuos.
La Policía Judicial informó que el conocido como “la tanga” era enemigo de caliche y fue muerto en Armenia (folio 264). El contenido de ese diálogo demuestra que Y.F. sí trabajaba con la banda de caliche y que su muerte se debió a que podía poner en peligro los intereses de esa organización, al estar vinculado con un grupo enemigo de Juan Carlos Caro.
Estos medios probatorios acaban de derruir la versión de Ibarra sobre la ajenidad del homicidio en relación con la banda y la supuesta enemistad existente desde niños entre él y el ahora fallecido. El propio Ibarra afirmó que él recomendó a Y. para ingresar al grupo, aun ante la oposición de varias personas, que lo “llevaba en la buena”, es decir, que tenía buenas relaciones con él, pero que el adolescente sostenía amistad con tanga y sus compañeros, a pesar de que él ya le había advertido sobre ese proceder.
Como elemento adicional, se cuenta con los resultados de los análisis de informática forense realizados a la tarjeta sim que, al parecer, se encontraba en el teléfono celular del adolescente y que fue entregada por la progenitora a los servidores de policía judicial, en los que se puede observar que Y. tenía entre sus contactos a una persona a quien denominó “apá”, apodo que, como ya se anotó, tenía el jefe de la banda, Juan Carlos Caro (folios 215 al 224) Las declaraciones rendidas por la señora María Consuelo Parra Hidalgo, madre del occiso, complementan este panorama probatorio.
Es cierto que doña Consuelo no presenció los hechos y no supo quién disparó contra Y. (aspecto del que apenas ha escuchado comentarios); pero sí afirma que, pocas horas antes del homicidio, un hombre (a quien describió) fue a preguntar a su casa por su hijo, que ella con una señal le respondió que no estaba; que su hijo le contaba que caliche era el que dominaba las ventas de estupefacientes en Montenegro y que a quien se portaba mal con él lo mandaba matar, que Y. le mostraba personas que integraban la banda, que su hijo asumió conductas extrañas relacionadas con llamadas telefónicas y salidas de la casa, que escuchó comentarios según los cuales la muerte de su descendiente se debió a problemas con ese grupo delincuencial, que su hijo era amigo de un individuo apodado tanga, quien estuvo en una oportunidad en su casa, y que, por tanto, ella concluye que el asesinato está relacionado con esas actividades (folios 249 ss., 267 ss. y 287).
No se le interrogó por la relación de su hijo con Orley, ni sobre la entrega de la tarjeta del teléfono celular de Y a la Policía Judicial, entre otros aspectos. Un detalle importantísimo, que deja sin apoyo uno de los argumentos del apelante, es que ella asegura que recuerda muy bien al hombre que en la noche de los hechos fue a preguntar por su hijo y que días después lo reconoció en un periódico al ver la fotografía de la persona llamada como caliche.
Este recuento demuestra que pueden adelantarse otras averiguaciones para verificar más conexiones entre los hechos probados, y que, además, el señor fiscal que actuó en la audiencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el razonamiento indiciario es fuente de conocimiento, como se colige del contenido del artículo 375 de la ley 906 de 2004, que prevé que la prueba puede referirse directa o indirectamente a los hechos, y como lo ha sostenido esta Sala desde los inicios del sistema acusatorio en nuestra región (por ejemplo, en sentencia de enero 12 de 2007 --radicación 63001-6000033-200600643) y lo ha enseñado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras providencias, en auto AP5733-2017 (radicación 50.290) de 30 de agosto de 2017.
La fundamentación ofrecida por la Fiscalía se torna claramente insuficiente, ya que solo enunció un medio de conocimiento, sin valorarlo, y no se analizaron los elementos de prueba que ella misma aportó, ni el contexto del caso. El señor Fiscal se limitó a referir que “cumplió con la carga” impuesta por este Tribunal, cuando confirmó la primera negación de preclusión, consistente en averiguar con quién hablaba Orley de Jesús sobre la muerte del menor de edad, y que se confirmó que Juan Carlos Caro no era el otro interlocutor.
Sobre este tema, si bien en la providencia del 29 de octubre de 2013 esta Sala sugirió esa actividad investigativa, no puede olvidarse que no corresponde a los jueces diseñar el programa metodológico para orientar la instrucción, sino que esta es una obligación constitucional de la Fiscalía (artículo 250 de la Constitución Política). Lo que se dijo allí es solo una insinuación, sin que signifique, como lo entendió erradamente el señor fiscal solicitante, que sea la única alternativa de averiguación. El fiscal del caso debe, con la colaboración de los investigadores (que, dicho sea de paso, en este proceso han obtenido muchas e importantes informaciones), auscultar todas las posibilidades probatorias, para emitir las órdenes a Policía Judicial, determinar los pasos a seguir, establecer y verificar las diversas hipótesis que surjan de lo acreditado, tener iniciativa.
Aquí debe anotarse que, con los elementos allegados en esta oportunidad, se ha sabido que la identidad del interlocutor de alias arañín tampoco fue un aspecto novedoso, pues, aunque esa información se refirió en el informe presentado por un investigador el 17 de junio de 2016 (folio 284), ya era conocida para la Fiscalía desde el 12 de octubre de 2011, cuando otro grupo de investigadores de la SIJIN la reportó (folio 262), documento que no fue trasladado por la Fiscalía en la petición anterior de preclusión, en la que el fiscal de ese entonces dijo que solo aportó los medios de conocimiento que consideraba pertinentes para sustentar su solicitud, a pesar del copioso material con que contaba, como se anotó en la providencia emitida por este Tribunal (párrafo final de la hoja 9 del auto, folio 12 de este expediente).
De paso, debe advertirse que se desconoce la versión de Andrés Mauricio Arandia Arboleda, alias morocho, sobre el contexto de la conversación que sostuvo con Orley de Jesús Ibarra. Con lo anterior, se tiene que la Fiscalía no ha cumplido con suficiencia su deber constitucional en relación con la muerte del adolescente Y.F.C.P, de ahí que le asistió razón a la funcionaria de primera instancia al rechazar la preclusión invocada, con argumentos que esta sala comparte.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto impugnado, a través del cual se negó la preclusión solicitada por la Fiscalía General de la Nación en favor del señor Juan Carlos Caro por la muerte del Adolescente Y.F.C.P. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA