SITUACIÓN IRREGULAR DE EXTRANJERA EN COLOMBIA/Derecho de petición sobre trámite de normalización. CITAS: sentencia SU-391/16, sentencia C-951/14, Decreto 1067 de 2015 artículo 2.2.1.11.4.9. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: ROSA ANGÉLICA GONZÁLEZ MORENO y RAUL ANDRÉS LONDOÑO GONZÁLEZ DEMANDADOS: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES MIGRACIÓN COLOMBIA RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2018-00010-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ.
Aprobado: Acta No.040 Armenia, Quindío, marzo catorce (14) de dos mil dieciocho (2018) La Sala resuelve la impugnación presentada por Migración Colombia contra el fallo proferido el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, que tuteló los derechos fundamentales de petición, debido proceso y unidad familiar.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El escrito de tutela fue presentado por agente oficioso, cuya actuación fue posteriormente ratificada por la demandante que también actúa en representación de su hijo menor de edad, Raúl Andrés Londoño González. Narró el agente oficioso que es oriundo de Armenia Quindío, tiene una relación sentimental con la accionante de nacionalidad Venezolana, fruto de la cual tuvieron un hijo.
Indica que salieron de aquel país por la difícil situación que allí se presenta. Indicó que el 4 de octubre de 2016 solicitaron a la oficina de Migración que autorizara la permanencia de la agenciada en Colombia, sin obtener solución. Señaló que actualmente la demandante está en condición de ilegalidad a pesar de que su pasaporte está vigente hasta noviembre de 2020.
Expuso que a raíz de la declaratoria de estado de emergencia, a través del Decreto 1814 de 2015 el Gobierno dispuso la expedición de permisos especiales de ingreso y permanencia de ciudadanos venezolanos bajo algunas condiciones, normativa que, en su sentir, no ha sido atendida por la oficina de migración. Pretende que se amparen los derechos fundamentales de petición y debido proceso con el fin proteger la integridad de su familia ordenando al Ministerio de Relaciones Exteriores que proceda conforme a la ley.
La tutela fue admitida el 12 de febrero del año en curso, ordenando integrar el contradictorio con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia – oficina Armenia-, esta última informó que a raíz de la solicitud de regularización de la demandante, presentada el 31 de mayo de 2016, se inició de oficio actuación administrativa por causa de su ingreso y permanencia irregular al país, que a través de decisión del 13 de febrero de 2017 la exoneró de sanción y ordenó expedir salvoconducto de permanencia para tramitar la visa, explicándole que debía pedirla ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Adujo, respecto del amparo de que trata el Decreto 1814 de 2015, que la demandante o su agente oficioso no presentaron solicitud para acceder a ese beneficio, tampoco hicieron referencia sobre el cumplimiento de requisitos para ello, pues el certificado como beneficiario de la Ley de retorno fue tomado como referente para exonerarla de sanción pero no es válido para reconocer tal prerrogativa.
Explicó que a la demandante no le fue expedido salvoconducto de permanencia porque si bien fue ordenado, no realizó el pago necesario para ello, quedando entonces en permanencia irregular. Afirmó que no ha vulnerado el derecho de petición porque mediante el acto que resolvió la situación migratoria de la agenciada, se pronunció acerca del escrito de fecha 4 de octubre de 2016.
También precisó que debido al ingreso irregular de la demandante al país no ha podido ser beneficiaria de las disposiciones ordenadas por el Gobierno, por tanto deberá someterse nuevamente a un proceso administrativo. Destacó que no se cumple el requisito de inmediatez porque ha transcurrido más de un año desde la vulneración alegada a la presentación de la tutela.
EL FALLO IMPUGNADO Amparó los derechos fundamentales de petición, debido proceso y unidad familiar ordenando a los representantes legales de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores la expedición de salvoconducto a la demandante así como a su hijo menor de edad para permitir su ingreso al país las veces necesarias a fin de que continúe los trámites encaminados a regular su situación migratoria.
Sustentó su decisión señalando, frente a la subsidiariedad, que resulta desproporcionado exigirle a la tutelante que acuda al medio ordinario de defensa pues la obligaría a continuar por fuera del territorio nacional, lejos de su pareja, considerando que se trata de una extranjera que desconoce los procedimientos judiciales del Estado, por tanto, estos últimos no son eficaces para la vigencia de sus derechos fundamentales.
Recordó que el acto que decidió exonerar de sanción a la demandante, no le informó que debía pagar una suma de dinero para regularizar su situación jurídica en el país; además conforme jurisprudencia constitucional, deben morigerarse las reglas migratorias a fin de conservar la vigencia de garantías superiores, entre ellas los derechos al debido proceso y unidad familiar de una extranjera que no tiene más familia que la residente en Colombia.
LA IMPUGNACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia insistió en que no se cumple el requisito de procedibilidad de inmediatez porque ha transcurrido 1 año 4 meses desde los hechos manifestados por la accionante y la presentación de la tutela, por tanto debe ser declarada improcedente. Sostuvo que en virtud del principio de legalidad que orienta su facultad sancionatoria, el salvoconducto solo puede ser entregado si se cancela su valor, así que la orden judicial va en contra del ordenamiento jurídico.
Adujo que la tutelante y su hijo menor de edad incurrieron en permanencia irregular y no tramitar el salvoconducto cuando se requiera, conductas sancionables administrativamente, razón por la que deben pagar la suma correspondiente. Manifestó que el salvoconducto de permanencia es un documento temporal cuyo único propósito es regularizar la situación migratoria en el territorio nacional y se entiende que el extranjero debe permanecer en Colombia mientras aquella se resuelve, por tanto la decisión judicial que entregó a la tutelante la facultad de entrar y salir del país, desconoce normas generales.
Indicó que se recomienda a la accionante tramitar visa tipo M o de migrante ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, que se otorga a quienes tienen la intención de establecerse en este país, para lo cual debe acreditar la condición de compañera permanente de nacional colombiano. Solicitó, en consecuencia, revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el instrumento de protección por excelencia de que disponen los ciudadanos para acudir ante los Jueces en todo momento y lugar, a fin de que mediante un procedimiento preferente, sumario y sin mayores formalidades, se ordene la protección de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares encargados de la prestación de un servicio público.
Frente a los requisitos generales para admitir su procedencia, se tiene que aun cuando fue presentada a través de agente oficioso, la interesada ratificó lo actuado por este último[1] indicando que conoce el contenido del escrito de tutela y está de acuerdo con lo que allí se manifestó, expresando además su interés de continuar con este trámite.
De igual manera, como lo recordó la Corte Constitucional en sentencia T- 250/17, la legitimación en la causa por activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica que un extranjero puede hacer uso de ella.
Con respecto a la subsidiariedad, valga referir que la inconformidad de la parte actora radica en que Migración Colombia ha omitido resolver de fondo su solicitud relacionada con legalizar la estadía de la señora Rosa Angélica González Moreno en el país. Se observa de los documentos aportados al expediente que a través de oficio recibido por el señor Raúl Londoño en octubre de 2016, Migración Colombia adujo dar respuesta a solicitud de información referente a los derechos de los extranjeros en Colombia, transcribiendo el artículo 100 de la Carta Política e indicando que el Decreto 1067 de 2015 es la norma que regula el ingreso, permanencia y salida del territorio nacional.
Además, mediante Resolución No. 20177050000216 del 18 de enero de 2018 el Coordinador del Centro Facilitador de Servicios Migratorios resolvió exonerar de la actuación administrativa migratoria adelantada contra la tutelante, informándole que podía interponer recursos contra ella y ordenó en su artículo tercero expedir salvoconducto de permanencia así como los registro y archivo de esas actuaciones.
Es decir, no obra decisión alguna que en concreto sea desfavorable a la accionante y que, eventualmente pueda ser susceptible de ser atacada por medio de otro mecanismo de defensa judicial, siendo esta acción de tutela la herramienta para solicitar que se resuelva de fondo la petición de solucionar su situación migratoria. Respecto del requisito de inmediatez, la Corte Constitucional en sentencia SU-391/16 explicó que el Juez debe evaluar en cada caso la razonabilidad del término para interponer la acción de tutela, identificando algunos criterios entre ellos, el momento en que se produce la vulneración porque pueden existir casos en que sea permanente, evento en el cual debe analizarse el tiempo por el que se prolongó esa amenaza o transgresión. En el asunto examinado, observa la Sala que, como atrás se dijo, si bien Migración Colombia respondió petición informando a la demandante a través de oficio los derechos de los extranjeros, en términos generales, y la exoneró de sanción administrativa, los hechos que motivaron la presentación de la solicitud inicial, esto es, su permanencia irregular en el país y la necesidad de legalizarla, continúan presentándose y sin que se conozca algún pronunciamiento favorable o no a lo requerido, es decir, la alegada vulneración continúa en el tiempo, considerando además que esa condición migratoria podría eventualmente implicar que la demandante no pueda ejercer todos los derechos que el legislador concede a los extranjeros; por tanto la Sala considera cumplido el requisito de inmediatez.
Cumplidos entonces los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, pasará la Sala a examinar el fondo del asunto, recordando respecto al derecho fundamental de petición contenido en el artículo 23 de la Carta Política, que según la jurisprudencia Constitucional hace referencia a i) la facultad que tienen las personas de formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y a los particulares en los casos establecidos por la ley, y ii) obtener de éstos una respuesta de fondo, clara, completa, precisa y oportuna, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico, que debe ser debidamente notificada al peticionario, sin importar que la misma sea favorable o desfavorable a éste.
En sentencia C-951/14 la Corte Constitucional indicó que dentro del núcleo esencial de este derecho se encuentra la obligación que tienen las autoridades y los particulares de responder de fondo las peticiones de forma clara y precisa, providencia en la que señaló: “La jurisprudencia de la Corte ha precisado[2] que la respuesta de los derechos de petición debe observar las siguientes condiciones para que sean considerada válida en términos constitucionales: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;
(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” En este caso, el escrito presentado ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia el 31 de mayo de 2016[3] encaminado a solicitar la regularización de la estadía de Rosa Angélica González Moreno en el territorio nacional, dio lugar a la apertura de actuación administrativa de carácter migratorio contra la tutelante, que culminó exonerándola de sanción y ordenando expedición de salvoconducto migratorio con vigencia de 30 días ya le fue entregado en cumplimiento del fallo objeto de impugnación, como lo informó la tutelante[4].
Sin embargo, llama la atención de la Sala que en su escrito de impugnación la demandada reconoció que la solución del salvoconducto migratorio es temporal, indicando que recomienda a la accionante tramitar visa tipo M que requiere acreditar la calidad de cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, sin que esa información se le hubiese puesto en conocimiento con anterioridad a la señora González Moreno, aun cuando había solicitado ayuda para legalizar su estadía en el país, dejando claro que esa cuestión todavía no ha sido resuelta de forma clara, precisa, congruente y consecuente para la interesada, es decir, el derecho fundamental de petición ha sido transgredido.
De igual manera, se recuerda que si bien Migración Colombia dispuso la expedición de salvoconducto, el Juzgado de instancia ordenó que éste fuese emitido durante todo el tiempo necesario para que la demandante regularice su permanencia en el país, decisión contraria a lo dispuesto por el Decreto 1067 de 2015[5] que en su artículo 2.2.1.11.4.9[6] regula las circunstancias y el tiempo durante el cual debe otorgarse el salvoconducto, sin que en ninguna de ellas se contempla la señalada por el Juez.
Además, los derechos al debido proceso y unidad familiar no han sido vulnerados porque la actuación administrativa sancionatoria adelantada contra la demandante fue resuelta a su favor y notificándola en debida forma, además Migración Colombia aún no se ha pronunciado de fondo, esto es favorable ni desfavorablemente, con relación a la posibilidad de que la accionante pueda legalizar su permanencia en el territorio nacional.
Así las cosas, la Sala modificará la sentencia impugnada precisando que únicamente se ampara el derecho fundamental de petición ordenando a Migración Colombia que resuelva de forma clara, precisa, congruente y consecuente, las solicitudes presentadas el 31 de mayo y 4 de octubre de 2016[7], es decir atendiendo directamente lo pretendido sin respuestas evasivas y con argumentos de fácil comprensión. Se precisa que la garantía del derecho de petición no implica que deba resolverse la solicitud de forma favorable a la interesada, sin embargo, en caso de que la entidad demandada considere procedente hacerlo, deberá indicarle a la tutelante, si es el caso, las actuaciones que le corresponde realizar, el tiempo con que cuenta para ello, las herramientas a su alcance para llevarlo a cabo, las eventuales implicación que tendría alguna omisión de su parte y toda la información necesaria para que la petición sea resulta de forma completa.
Igualmente, si determina negar lo reclamado deberá brindarle las explicaciones que justifiquen su decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en el sentido de precisar que únicamente se ampara el derecho fundamental de petición ordenando al representante legal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y al Coordinador del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia Quindío que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia resuelva de forma clara, precisa, congruente y consecuente, las solicitudes del 31 de mayo y 4 de octubre de 2016, es decir atendiendo directamente lo pretendido sin respuestas evasivas y con argumentos de fácil comprensión, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia; respuesta que deberá notificar a la tutelante.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] F.84 [2] Sentencias T-610 de 2008 y T-814 de 2012. [3] F. 8 [4] Fls. 84 y 86 [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores [6]
ARTÍCULO 2. 2.1.11.4.9. SALVOCONDUCTO (SC). Es el documento de carácter temporal que expide la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia al extranjero que así lo requiera. Los salvoconductos serán otorgados en las siguientes circunstancias: -- SC-1. Salvoconducto para salir del país, en los siguientes casos: - Cuando el extranjero incurra en permanencia irregular, previo cumplimiento de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. - <Ítem modificado por el artículo 57 del Decreto 1743 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el extranjero sea deportado o expulsado, salvo en los casos previstos en el artículo 2.2.1.13.2.2 del presente decreto, situación en la cual el extranjero deberá salir del país de manera inmediata.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. - Cuando al extranjero se le haya cancelado su visa o permisos de que trata este capítulo. En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. - Cuando la solicitud de visa ha sido negada al extranjero.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. - Cuando al extranjero se le haya vencido el término de permanencia autorizado y por fuerza mayor o caso fortuito previamente demostrados, no hubiere podido salir del país. En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. -- SC-2.
Salvoconducto para permanecer en el país, en los siguientes casos: - Al extranjero que deba solicitar visa o su cambio conforme a las disposiciones de este capítulo. En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario, prorrogable a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores en casos especiales, hasta por treinta (30) días calendario más. - Al extranjero que deba permanecer en el territorio nacional en libertad provisional o condicional o por orden de autoridad competente por treinta (30) días calendario prorrogable hasta tanto se le defina la situación jurídica.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario, prorrogable a solicitud del interesado en casos especiales, renovables por términos no mayores a treinta (30) días calendario. - Al extranjero que deba permanecer en el territorio nacional hasta tanto se defina su situación administrativa.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario, prorrogable a solicitud del interesado, renovables por términos no mayores a treinta (30) días calendario. - Al extranjero que deba permanecer en el país, mientras resuelve su situación de refugiado o asilado y la de su familia, a quienes se les podrá limitar la circulación en el territorio nacional de conformidad con el artículo 2.2.3.1.4.1 de este Decreto.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por noventa (90) días calendario, prorrogable a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores, por noventa (90) días calendario más. - Al extranjero que pudiendo solicitar visa en el territorio nacional, haya incurrido en permanencia irregular, previa la cancelación de la sanción a la que hubiere lugar.
En el presente caso, el término de duración del Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario. - Al extranjero que a juicio de la autoridad migratoria requiera permanecer en el país por razones no previstas en el presente capítulo, el cual será expedido hasta por un término de quince (15) días, prorrogables por períodos iguales.
PARÁGRAFO. El extranjero al que se le expida un salvoconducto (SC-1) para salida del país, no podrá ejercer actividad u ocupación, so pena que se le impongan las sanciones administrativas a que hubiere lugar. [7] Fls. 8 y 87