INCIDENTE DE DESACATO/Finalidad y requerimientos probatorios para imponer sanción. “(…) su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no sólo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE JOSÉ JAIR ALVARÁN GARCÍA AGENTE OFICIOSA: GLORIA INÉS ALVARÁN ZAPATA ACCIONADO: NUEVA EPS-S RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2017-00079-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No.038 Armenia Quindío, marzo nueve (9) de dos mil dieciocho (2018) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, fechada el 1 de marzo de 2018, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS, por no cumplir el fallo proferido por ese mismo despacho el 10 de enero del año que avanza, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a favor del señor JOSÉ JAIR ALVARÁN GARCÍA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 10 de enero de 2018, le ordenó a la NUEVA EPS que en un término no superior a 48 horas procediera “a autorizar y entregar al señor JOSÉ JAIR ALVARÁN GARCÍA el medicamento GLICOPIRRONIO x 50G C/24 HORAS para 3 meses (90 capsulas) y a adelantar los trámites necesarios para realizar las CIRUGÍAS DE RESECCIÓN DE TUMOR BENIGNO O MALIGNO DE PIEL Y/O TEJIDO CELULAR SUBCUTÁNEO DE ÁREA ESPECÍFICA E INJERTO DE PIEL TOTAL LIBRE EN ÁREA ESPECIAL HASTA EL 5% DE SUPERFICIE CORPORAL TOTAL, procedimientos que se deberán practicar de manera efectiva, a más tardar en el término de diez días” Igualmente, otorgó tratamiento integral respecto de todos los servicios que se derivaran de las patologías de CARCINOMA BASOCELULAR EN REGIÓN DE DORSO NASAL SIN ESPECIFICAR Y ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, que padece.
El 17 de enero de 2018, la agente oficiosa por medio de memorial dio a conocer que la NUEVA EPS no había dado cumplimiento a nada de lo ordenado en la sentencia de tutela, por tanto, solicitó la iniciación del incidente de desacato. Por medio de auto del 18 de enero de la presente anualidad, la jueza de primera instancia requirió a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en calidad de Directora Regional de la NUEVA EPS, para que en un término máximo de 2 días hábiles cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela.
Igualmente, ofició a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional de la misma entidad, como superiora jerárquica de la ya mencionada funcionaria, con la finalidad de que hiciera cumplir la decisión de tutela, abriera investigación disciplinaria y comunicara al despacho las conclusiones de su procedimiento. El 26 de enero del año en curso, el apoderado judicial de la entidad prestadora de salud, actuando conforme a poder otorgado por la Gerente Regional de esa entidad, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, precisó que habían dado cumplimiento al fallo, en virtud a que la NUEVA EPS había autorizado la programación y ejecución del procedimiento requerido por el paciente y la entrega del medicamento BROMURO DE GLICOPIRRRONIO 63 MCG.
También, solicitó se declarara la nulidad de lo actuado dentro del incidente de desacato toda vez que la funcionaria facultada para obedecer lo determinado en la decisión de tutela en el Quindío, es MARISCAL JIMÉNEZ y no SERNA MONTOYA, teniendo en cuenta que el incidente de desacato contra las dos administrativas únicamente se puede iniciar si se logra comprobar la mala fe o la intención de no cumplir la resolución por parte de la Gerente Regional de la entidad.
El 29 de enero del presente año, la agente oficiosa a través de comunicación telefónica, dio a conocer al juzgado de primera instancia, que la NUEVA EPS persistía en el incumplimiento al fallo de tutela. Con base en lo anterior, se dio apertura al incidente de desacato el 1 de febrero del año en curso, en contra de la Directora Regional de la NUEVA EPS, doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, otorgándole un término de tres (3) días para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. De la misma manera, se dispuso oficiar a la doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA para que informara los resultados de la investigación disciplinaria adelantada en contra de la Gerente Zonal Quindío. El 6 de febrero de 2018, nuevamente el apoderado judicial de la entidad prestadora de salud, en respuesta a la apertura del incidente, reiteró las mismas razones aducidas en escrito del 26 de enero del mismo año. Adicionalmente, alegó la carencia actual de objeto por hecho superado.
En consecuencia, solicitó abstenerse de continuar con el incidente de desacato y archivar las diligencias. El 14 de febrero, la jueza constitucional entabló comunicación con la agente oficiosa del accionante, con el objetivo de averiguar sobre el cumplimiento de la orden impartida, a lo cual ella le informó que los medicamentos ya le habían sido entregados, la cirugía autorizada y que la Clínica la Sagrada Familia se había comunicado con ella para la programación de la fecha del procedimiento.
Ante tal situación, la A Quo a través de auto del 15 de febrero de 2018 suspendió los términos del trámite incidental con el propósito de constatar el cumplimiento de la cirugía solicitada, de manera que se acatara el fallo de tutela, sin embargo, el 28 del mismo mes y año la agente oficiosa nuevamente le comunicó al despacho que pese a estar dirigiéndose de forma constante a la Clínica la Sagrada Familia para la programación de la cirugía de su padre, le han indicado que no hay agenda para ello.
El 1 de marzo del año en curso se profirió auto declarando incursa en desacato a la Gerente regional de la NUEVA EPS, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ. DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó a la Doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente regional de la NUEVA EPS con CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO y MULTA EQUIVALENTE A TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por no acatar la orden impartida el 10 de enero de 2018.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no sólo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En este caso, la orden proferida en la tutela estuvo orientada a que de manera inmediata se entregara el medicamento “Glicopirronio” y se autorizara y practicara la “cirugía de resección de tumor benigno o maligno de piel” al señor JOSÉ JAIR ALVARÁN GARCÍA. Según constancia realizada el 14 de febrero de 2018, por el Oficial Mayor del Juzgado de primera instancia, la medicina ya fue entregada al accionante el pasado mes de febrero, sin embargo, el procedimiento quirúrgico que requiere sigue sin practicársele.
El apoderado judicial de la NUEVA EPS expuso que el fallo de tutela había sido cumplido, en razón que se autorizó la intervención quirúrgica y la entrega de los medicamentos al demandante, y por ende, pidió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. Según constancia de llamada telefónica realizada por esta Corporación el 7 de marzo del presente año, la señora Gloria Inés Alvarán García, agente oficiosa del accionante, informó que la NUEVA EPS persistía en la inobservancia del fallo judicial porque a pesar de haber entregado los documentos en la Clínica la Sagrada Familia para la práctica de la cirugía, le reiteran que no hay agenda para programarla, por lo cual debe seguir esperando hasta que haya espacio.
Considera esta Corporación, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada por cuanto no sólo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino que también quedó probada la negligencia por parte de la Directora Regional de la NUEVA EPS de adelantar de manera oportuna y cabal los trámites para su acatamiento, en especial la “cirugía de resección de tumor benigno o maligno y/o tejido celular subcutáneo de área especificada e injerto de piel total libre en área especial hasta el 5% de superficie corporal total”, pues si bien se allegó copia de las autorizaciones del procedimiento, las mismas no han sido materializadas, por cuanto en la Clínica de la Sagrada Familia se le manifiesta a la agente oficiosa que no hay espacios disponibles para el desarrollo de la operación. Con base en lo anterior, es notorio que debido a la desatención de la NUEVA EPS, el señor ALVARÁN GARCÍA, ha visto afectados sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, aunado a que no se brindó ninguna información por parte de la entidad incidentada que permita advertir motivos fundados en la demora al cumplimiento del fallo de tutela, creando de esta manera un mayor riesgo para la vida y bienestar del paciente.
Por las razones expuestas y ante la evidente omisión en que se incurrió por parte de la Nueva EPS, se hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la orden de sancionar a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente regional de la NUEVA EPS. En tratándose del monto de la sanción, se observa que la Jueza de primera nivel no expuso las razones por las cuales imponía 5 días de arresto y 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pasando por alto la obligación de motivar la decisión. En este orden de ideas y como quiera que el incumplimiento se ha dado por primera vez, se rebajará el monto de la sanción a dos (2) días de arresto y un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE MODIFICAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío, de la NUEVA EPS, en el sentido de que la sanción será de 2 días de arresto y multa de un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso)