CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/Análisis sobre si la experiencia y la capacidad financiera del contratista son requisitos esenciales sin los cuales pueda configurarse el delito. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no abarca su etapa de ejecución. Acreditar la competencia funcional y no el apoyo administrativo, es un elemento esencial para tipificar el delito.
“Para efectos de determinar la existencia o no de los delitos endilgados y la posible autoría de los mismos, analizará la Sala las irregularidades detectadas por la Contraloría así como aquellas que evidenció el funcionario investigador y respecto de las cuales solicita preclusión. Así, refiere el Fiscal que, conforme los hallazgos detectados por la Contraloría, en el pliego de condiciones no se demandó de los oferentes capacidad financiera ni experiencia en la ejecución de obras contractuales similares con el fin de tener una propuesta más favorable conforme al principio de selección objetiva.
Se requiere establecer entonces si la exigencia de capacidad financiera y experiencia dentro del pliego de condiciones o términos de referencia, constituye un requisito esencial cuya ausencia configure de forma objetiva el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. (…). Se observa que la norma no exige de forma inequívoca que se incluyan como requisitos habilitantes experiencia y capacidad financiera pues, dispone, se establecerán de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, norma motivada en evitar direccionar o favorecer proponentes determinados, es decir encaminada a garantizar la selección objetiva de los contratistas (…).
Valga citar que en sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, radicación No. 17159 se recordó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no abarca su etapa de ejecución (…). Lo anterior, lleva a concluir que la fase de ejecución contractual no encuadra dentro del tipo penal descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar la preclusión de la investigación por este delito (…).
En cuanto a la señora MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, técnica en funciones de apoyo administrativo y quien hizo parte del comité de licitaciones del contrato 009 como apoyo secretarial, se observa que no tenía facultades decisorias en el proceso de contratación en tanto que sus funciones se limitan a brindar apoyo administrativo, presentar informes y clasificar información, como se desprende del Manual Específico de Funciones de su cargo, técnico grado 03, siendo la competencia funcional en el trámite, celebración o liquidación de contratos estatales un elemento necesario para tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por tanto, con fundamento en la causal invocada por el Fiscal contenida en el artículo 332 numeral 5º de la Ley 906 de 2004, ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, se declarará la extinción de la acción penal en favor de MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ.”.
CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decisión del 21 de junio de 2010 radicado bajo el No. 30677, sentencia del 23 de noviembre de 2016 radicación No. 46.037, providencia del 12 de junio de 2013 radicación No. 35560, providencia del 15 de marzo de 2017, radicación No. 49429, sentencia del 11 de octubre de 2017 radicación N° 44609; artículo 5º de la Ley 1150 de 2007;
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado providencia del 20 de mayo de 2010; Sección Tercera del Consejo de Estado providencia del 24 de julio de 2013 radicación interna 25642; Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, en providencia del 8 de febrero de 2012, radicación interna No. 20688; artículo 409 del Código Penal.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2010-00148 DELITOS: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS PROCESADOS: SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO Y OTROS DENUNCIANTE: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No.036 Armenia Quindío, marzo seis (6) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de decisión: marzo nueve (9) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:30 a.m Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la providencia proferida el 3 de febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento a través de la cual decidió no decretar la preclusión de la investigación por los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES e INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, en contra de los procesados SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO, CLARENA QUINTERO OCAMPO, DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA, ÓSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, LUZ DARY GIRALDO NARANJO, MARÍA EVELYN IBÁÑEZ SÁNCHEZ, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ Y JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA.
HECHOS La Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República dio a conocer presuntas irregularidades constitutivas de los ilícitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES e INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, originados en los contratos 001 del 24 de enero de 2008 y 009 del 06 de mayo del mismo año, celebrados por los Subdirectores del Centro Agroindustrial del Servicio Nacional de Aprendizaje -Regional Quindío y la Cooperativa de Trabajo Asociado FORMACOOP. La entidad denunciante manifestó, que entre las irregularidades se encuentran inconsistencias en el acta de constitución del 04 de abril de 2007 con respecto al número de asociados, pues al parecer inicialmente fue inscrita en cámara de comercio el 14 de septiembre del mismo año, contando con 10 asociados, mientras que en la carta de compromiso se constató un número de 70 asociados más, mismos que posteriormente desarrollarían el objeto contractual.
Afirma que en el pliego de condiciones no se demandó capacidad financiera, ni la experiencia en la ejecución del objeto contractual por parte de los oferentes; asimismo, durante la interventoría del contrato se pudo percibir el incumplimiento del pago correspondiente al sistema de seguridad social siendo exigible para la época, luego del plazo de ejecución y en contravía de lo preceptuado en el artículo 9 del Manual de Supervisión e Interventoría del SENA.
Arguye el ente de control fiscal, que SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO, en calidad de supervisora, certificaba los pagos de los servicios prestados y a su vez era asociada de la cooperativa en mención; por su parte el señor JUAN ANTONIO BAUTISTA SÁNCHEZ, asesor jurídico, hacía parte del comité de licitaciones de los procesos contractuales y tenía una hija que prestaba sus servicios en calidad de asociada.
Sumado a lo anterior, da cuenta la entidad que otros asociados de FORMACOOP, también eran parientes de funcionarios del SENA. Por lo anterior, la Contraloría General de la República, estimó deficiencias en los proceso de planeación y selección objetiva, y evidenció, presuntamente, un interés indebido en la celebración de los contratos. Emitidas las órdenes de policía judicial, abordados los interrogatorios y entrevistas correspondientes y recaudados los elementos materiales probatorios, se presenta solicitud de preclusión por parte del ente acusador, diligencia que le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, quien negó la petición aludiendo que existen motivos suficientes para continuar la investigación.
FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN El representante del ente acusador solicitó la preclusión de la investigación por los ilícitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES e INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, en favor de los procesados LUZ DARY GIRALDO NARANJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ y SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ quienes como servidores públicos participaron en el trámite, celebración y ejecución de los contratos objeto de discusión, con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, atipicidad de la conducta, vista desde la arista subjetiva, toda vez que su actuar, dice, se encontró ausente de dolo, elemento esencial en la constitución de los tipos penal indilgados.
En relación a los procesados DIANA JULIETH BAUTISTA PINEDA, ÓSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ y CLARENA QUINTERO OCAMPO, las consagradas en los numerales 4 y 5 del mismo canon procedimental, siendo esta última ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. Lo anterior, por cuanto no se pudo establecer participación o injerencia debido a sus relaciones de parentesco, en el desarrollo de las distintas etapas contractuales, ni tampoco un interés al margen de la función pública y administrativa.
También deprecó la preclusión de la actuación en favor de MARÍA EVELYN IBÁÑEZ SÁNCHEZ por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, argumentando que en ambos procesos contractuales, figura en el acta del comité de licitaciones como apoyo técnico, es decir, no participó en la escogencia de la cooperativa contratista, ni era responsable de su evaluación. En cuanto al asesor jurídico, JUAN ANTONIO BAUTISTA SÁNCHEZ, solicitó aplicar el numeral primero de preclusión, como quiera que en el decurso de la indagación afloró causal objetiva que impide la persecución del indiciado, siendo esta su fallecimiento, hecho debidamente probado por medio de registro civil de defunción No. 04600410, del día 15 de octubre de 2012.
De igual manera acudió a la causal indicada en el numeral 6 de la norma aludida, imposibilidad para desvirtuar la presunción de inocencia, pues aduce que con base en los elementos de conocimiento allegados a la indagación, surgen dudas que impiden establecer una intención proterva de violentar el principio de legalidad de la actuación contractual, especialmente de quienes incurrieron en el trámite y celebración de los contratos.
En el decurso de la indagación, la fiscalía estableció por medio de los elementos materiales probatorios que la capacidad financiera de los oferentes, para el caso en concreto, no puede ser vista como requisito esencial, puesto que el contrato atendió a la prestación de un servicio diferido en el tiempo para su cancelación, no a la entrega de un bien u obra y que por este mismo hecho no se produjo riesgo particular para la entidad pública.
Añadió, que no era viable exigir la aludida capacidad financiera, puesto que FORMACOOP fue la única cooperativa que ofertó los servicios necesitados por la entidad y que por ello, el SENA no tuvo otra alternativa que acceder al contrato; primero, porque no existía en el mercado local empresa que prestara un servicio similar; segundo, porque los asociados de FORMACOOP eran los mismos que se encontraban en ASTI, contando con la experiencia profesional necesaria como instructores de la entidad; y tercero, porque las directrices jurídicas de nivel central, especialmente el Manual de Contratación de Instructores, demandaban que la hoja de vida de los aspirantes se encontrara inscrita en la página web del servicio público del SENA.
De esta forma, teniendo en cuenta la necesidad del servicio y que los instructores eran los mismo que venían prestando el encargo en la empresa temporal anterior, se contrató con la aludida cooperativa, sin derivarse de la inobservancia de este requisito, proceder mal intencionado o doloso. Ahora bien, halló con respecto a las reclamaciones dirigidas a la entidad pública por la tardanza en la cancelación de la seguridad social e indemnizaciones, que las mismas se hacían al margen del SENA, según cláusula 4 y 7 del contrato, pues la relación de los asociados se tejió con la cooperativa de trabajo asociado y no directamente con la entidad estatal.
En cuando a la ausencia de experiencia advirtió, que no puede ser vista como infracción al principio de selección objetiva, porque como se indicó, solo hubo un oferente y el mismo ya tenía pericia en la contratación de instructores, pudiéndose predicar de este hecho la circunstancia normada en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, atipicidad del hecho investigado, por el presunto ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Señaló, que el hecho de que SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO fungiera como supervisora de los contratos y a su vez como asociada de la cooperativa, no configura violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, siendo este asunto propio de otras áreas sancionatorias. Con relación a los vínculos de parentesco entre JUAN ANTONIO BAUTISTA SANCHEZ y DIANA JULIETH BAUTISTA PINEDA, la fiscalía avizoró suceso atípico, toda vez que el cargo designado fue de nivel profesional, sin que a nivel administrativo ostentara uno de los cargos descritos en el numeral 2, literal b, artículo 8 de la Ley 80 de 1993, esto es, del nivel directivo, asesor, ejecutivo, miembro de junta o consejo directivo, o funciones de control interno o fiscal, razón por la cual no se le puede atribuir la conducta.
De igual manera, logró determinar con relación a los demás vínculos de parentesco señalados en la investigación, entre varios asociados de FORMACOOP y el SENA, que esta circunstancia de familiaridad no se constituyó como factor decisorio para la vinculación a la entidad, sino que dicha contratación, como ya se ha mencionado en reiteradas ocasiones, se produjo por a la necesidad de satisfacer el misional servicio de la entidad, en atención a las directrices de nivel central en materia de contratación y en razón de que FORMACOOP fue la única entidad que participó en el nombrado proceso.
El funcionario delegado de la fiscalía en su petición, expone que aun cuando la cooperativa era formal pues se trataba de intermediación laboral, no logró demostrar que los encargados de tramitar la contratación hubiesen actuado con dolo, en tanto que la intención era garantizar el servicio de educación. Finaliza reiterando que se presenta una conducta culposa, atípica desde la arista subjetiva, pues de los elementos materiales probatorios recaudados, se pudo constatar que los funcionarios públicos actuaron desprovistos de dolo, elemento esencial para la consumación de los tipos penales descritos en los artículos 409 y 410 del Código Penal.
DECISIÓN DE INSTANCIA Sostuvo la Jueza que el contrato se celebró con una persona que no era el representante legal de la entidad contratista, pues las firmas que aparecían en los contratos y que supuestamente correspondían al señor LUIS HERNÁN VILLEGAS VILLEGAS eran falsas, evento que trasgrede el requisito legal esencial que preceptúa la firma del contrato por personal autorizado.
En esta medida, se contrapone a lo afirmado por la fiscalía al exponer que no es un requisito esencial del contrato, considerado en particular que los funcionarios incursos en el trámite, celebración y ejecución de los contratos, los subdirectores del centro agroindustrial LUZ DARY GIRALDO NARANJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ y SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO, actuaron bajo la causal 10 del artículo 32 del Código Penal, error de tipo, estimando el despacho que es imposible que los funcionarios no conocieran el hecho de que el señor VILLEGAS VILLEGAS no ostentaba la representación legal de la cooperativa.
En cuanto a los vínculos de parentesco, descartó el hecho de un proceder culposo, toda vez que varios implicados con relaciones de familiaridad figuraban a su vez en la cooperativa como asociados, siendo posible predicar de este hecho la intención de estas personas de favorecer a sus parientes. Arguye, que SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO, supervisora de los contratos y asociada de FORMACOOP, al certificar los pagos de la seguridad social y de nóminas, hizo aflorar en el proceso interés indebido en favor de la cooperativa, interés que a su vez es contrario al deber de imparcialidad por actuar como parte y contraparte, esto es, en nombre del Estado y como miembro de la entidad contratista.
Destacó la declaración de JULIETA ESTRADA GRISALES, funcionaria de la tesorería del SENA, quien escuchó rumores acerca de la preferencia para contratar con la cooperativa FORMACOOP y además da cuenta de los vínculos de parentesco al afirmar que uno de los hijos del asesor jurídico recibió más horas laborales que otros instructores, criticando en este aspecto a la fiscalía, pues consideró que este hecho debió ser verificado.
Afirma que no es pertinente exculparse en la inexperiencia que tenían los funcionarios implicados, toda vez que los mismos se encontraban apoyados jurídicamente por el abogado JUAN ANTONIO BAUTISTA SÁNCHEZ y concluye en este punto, que aun cuando el contratista tiene un interés en el contrato, este interés conforme a la norma, es indebido.
Asimismo, aseveró que para el caso que se discute se debió declarar desierta la licitación y modificar la propuesta contractual en busca de darle apertura a la presentación de otros proponentes, debido a que el único oferente no cumplió con los requisitos legales que demanda la contratación estatal. Finalmente, manifestó que para el caso en concreto se avizoró un interés distinto al general que dejó en entre dicho la imagen de la administración pública y con ello la posible estructuración de las ilicitudes analizadas.
En consecuencia, decidió precluir la investigación a favor JUAN ANTONIO BAUTISTA SÁNCHEZ, en razón de su fallecimiento y no acceder a la preclusión respecto de los demás indiciados. LA APELACIÓN La Fiscalía considera que la a quo fundó su decisión en una evaluación vaga de los elementos de conocimiento que sustentaron la petición de preclusión y que tan solo tuvo en cuenta algunos apartes que le interesaban para proferir la decisión. En este asunto, dice, concluyó que los comportamientos eran típicos con argumentos de responsabilidad meramente objetivos, avasallando con esto la presunción de inocencia de la cual gozan los ciudadanos. Expone que contrario a lo plasmado por la Jueza, del análisis en conjunto de los elementos materiales probatorios y de las reglas de la sana critica, es posible determinar que quienes direccionaron la entidad y celebraron los contratos actuaron al margen de dolo, requisito legal en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Critica el análisis que se hace del interés indebido en la celebración del contrato, pues asegura que el mismo se derivó únicamente de que la suscripción del contrato se da por medio de una persona que no ostentaba el cargo de representante legal de la cooperativa, sin importar que se demostró que se trataba de un ciudadano al cual se le falsificó su firma por parte de la señora SELENI GÓMEZ NIETO y que esta situación era desconocida por los demás funcionarios, no siendo posible la constatación de dicha circunstancia a pesar de su falta de deber y cuidado, ya que LUIS HERNÁN VILLEGAS nunca se presentó en cámara de comercio, ni renunció ante la junta directiva a su cargo de representante legal.
Explica que la señora SELENI GÓMEZ NIETO no era ajena a estos procesos contractuales, en la medida en que firmaba contratos con el SENA de manera sucesiva a través de ASTI, empresa que posteriormente se transformó en FORMACOOP por la necesidad de atender las directrices de nivel central emitidas por el SENA, vista la trayectoria que tenía la cooperativa, se generó por parte de los funcionarios el ideal de que la señalada actuaba como representante legal de la cooperativa cuestionada.
En este orden de ideas, asevera que fue así como surgieron los contratos objeto de debate, teniendo que esta era la única cooperativa que en el mercado local prestaba el servicio requerido, situación que no fue analizada por la Juez y que era menester evaluar, toda vez que FORMACOOP se constituyó como el único oferente y además cumplía con los requisitos legales habilitantes para ser elegido en el proceso de contratación, no teniendo otra alternativa más que contratar con la mencionada cooperativa de trabajo asociado.
Aunado a lo anterior, estimó que el servicio prestado por el SENA es de acción continua y no permite la posibilidad de diferir en el tiempo por una declaratoria de desierto, contraponiéndose a lo dicho en la decisión de primera instancia. Adujo, que es posible predicar la experiencia de FORMACOOP, anteriormente ASTI por cuanto no solamente prestaba sus servicios al SENA, sino también a otras entidades, como el Hospital San Juan de Dios.
Por otra parte, reprocha el argumento de que no se puede excusar en la ignorancia de la ley, pues asegura que los funcionarios públicos implicados en la celebración de los contratos no eran ordenadores del gasto, ninguno de ellos era abogado, actuaron bajo un asesoramiento jurídico que les generaba confianza y sumado a estas circunstancias se apreciaba el papel protagónico que la señora RAMÍREZ NIETO venia teniendo desde ASTI, situaciones que expone, hacen incurrir en error, sin tener con esto un solo comportamiento que revelara dolo en el actuar sino negligencia, responsabilidad que predica es del ámbito administrativo y disciplinario más no del ámbito penal.
Alegó lo reseñado en el fallo en cuanto a la capacidad financiera, estimando que las cooperativas son entidades sin ánimo de lucro y que la entidad, en garantía de la administración de recursos públicos, giraba los mismos a medida que se verificaran la ejecución de labores, luego entonces lo anterior, no tenía trascendencia en la selección objetiva del contratista.
Con respecto a los vínculos de parentesco que fueron señalados por la Jueza como sinónimo de interés indebido, puntualizó, se logró determinar los nexos aludidos, pero que los funcionarios permeados por los vínculos de familiaridad venían siendo parte del SENA desde la empresa ASTI y que se encontraban vinculados por contratos en los que ninguna competencia contractual ostentaban los supuestos interesados, añadiendo que esta presunta responsabilidad objetiva no puede ser cimentada en rumores, como se indicó en la providencia apelada al tomar como fundamento la entrevista otorgada por la señora JULIETA ESTRADA GRISALES, quien afirma que de oídas conoció del interés indebido.
Recordó en cuanto a la función de supervisora de la señora SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ, que la misma se realizó en torno a la prestación del servicio, es decir, no vigilaba la parte prestacional, sino que los instructores cumplieran con las horas de labor demandadas. Dándole sustento al recurso de alzada, el fiscal hace mención a la manifestación hecha por la señora RAMÍREZ NIETO, de donde extracta que se hace responsable de haber hecho incurrir en error a los funcionarios del SENA y asimismo, de haber falsificado las firmas de LUIS HERNÁN VILLEGAS, declaración que además es ratificada por la señora SONIA MARÍA LEURE.
Señala que se desatendió el llamado de preclusión hecho en favor de MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, puesto que al evaluar su actuar, se encuentra que su función correspondió a la toma de apuntes en el comité, labor que nada tiene que ver con la toma de decisiones y que es fundamento suficiente para solicitar el numeral 5 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, por generarse ausencia de intervención de la indiciada.
Finaliza reiterando que, los principios de transparencia y de selección objetiva, fueron violentados pero objetivamente, en razón de una infracción al deber objetivo de cuidado de los ciudadanos implicados en la presente indagación. Con fundamento en lo expuesto, solicitó revocar la decisión y en su lugar ordenar la preclusión pretendida.
NO RECURRENTE El Ministerio Público manifestó que es preciso diferenciar la calidad de las imputaciones en cuanto a lo personal, señalando en defensa de la procesada MARÍA EVELIYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, que la misma, simplemente realizó labores administrativas que no son posibles de enmarcar en las conductas punibles investigadas y que en razón de ello es posible dársele aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.
Por el contrario considera, no podría hacerlo la fiscalía con respecto de los otros investigados, refiriéndose entonces a LUZ DARY GIRALDO NARAJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ y SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ, argumentando que la petición de preclusión contra estos ciudadanos es sustentada en el error de tipo de carácter vencible, el cual debe ser declarado por una autoridad judicial.
Solicita se revise puntualmente el material aportado por el fiscal para que este sea cotejado con la decisión recurrida. La Representante de la entidad víctima adujo no encontrar motivos para proseguir con la investigación penal, toda vez que no existió detrimento patrimonial en desfavor de la entidad. Los defensores de los implicados se adhirieron a los argumentos expuestos por el funcionario delegado el Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si en este caso concreto es procedente precluir la investigación adelantada por la fiscalía por los tipos penales de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, originada en la existencia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA – Centro Agroindustrial Regional Quindío- y la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Servicio y la Calidad Humana FORMACOOP C.T.A., identificados con los números 001 y 009 de fechas 24 de enero y 6 de mayo de 2008, respectivamente.
Para sustentar la solicitud de preclusión, el Fiscal dividió su exposición entre los hallazgos detectados por la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República que dieron lugar a su investigación, respecto de los cuales considera que se configura la causal de preclusión de atipicidad desde la arista objetiva (artículo 332 numeral 4 Ley 906) respecto de los indiciados LUZ DARY GIRALDO NARANJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA, RODRÍGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ, SANDRA MÓNICA BENAVIDES y MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, como servidores públicos involucrados en el trámite, celebración y ejecución de los contratos; así mismo la causal consagrada en el numeral quinto, esto es ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado frente a DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA, OSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ y CLARENA QUINTERO OCAMPO respecto de quienes, concluyó, no tuvieron participación ni injerencia en el desarrollo de las fases contractuales ni interés al margen de la función pública y administrativa.
También consideró que se configuraba esta causal quinta respecto de la indiciada MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ porque en ejercicio de las funciones técnicas y operativas propias de su cargo, no tomaba decisiones en el comité de escogencia del contratista. Resueltas las alternativas de indagación planteadas por la Contraloría, adujo el Fiscal que en el curso de la investigación detectó otras situaciones relacionadas con la realidad legal de la contratista, respecto de las que invocó la preclusión fundado en la causal cuarta, atipicidad de la conducta desde la arista subjetiva, y numeral sexto, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. La conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevista en el canon 410 del Código Penal establece: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el entendimiento que debe dársele a dicha preceptiva, en decisión del 21 de junio de 2010 dentro del proceso radicado bajo el No. 30677, precisó: “Acorde con el anterior precepto, para que el tipo penal en comento se estructure, es menester: i) Que se ostente la calidad de servidor público y éste sea el titular de la competencia funcional; y ii) Que el servidor actúe de manera alternativa, así: * Tramite el contrato sin observancia de requisitos legales esenciales, o * Celebre o liquide un contrato sin verificar el cumplimiento de requisitos legales esenciales Con relación al elemento normativo requisitos esenciales, la Alta Corporación en sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación No. 46.037 sostuvo: A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación Estatal.
El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. (…) El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con esta norma, será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre i) con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) con abuso o desviación de poder.
(…) En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal. En tratándose del ingrediente subjetivo del tipo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 12 de junio de 2013, radicación No. 35560 indicó: “(…) el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa y, por lo mismo, ya no es necesario, como sí lo era en la anterior codificación sustantiva, que ese conocimiento y voluntad además estuviera encauzada a que con la irregular contratación se generaba un provecho ilícito para el propio agente, para el contratista o para un tercero.” Para efectos de determinar la existencia o no de los delitos endilgados y la posible autoría de los mismos, analizará la Sala las irregularidades detectadas por la Contraloría así como aquellas que evidenció el funcionario investigador y respecto de las cuales solicita preclusión. Así, refiere el Fiscal que, conforme los hallazgos detectados por la Contraloría, en el pliego de condiciones no se demandó de los oferentes capacidad financiera ni experiencia en la ejecución de obras contractuales similares con el fin de tener una propuesta más favorable conforme al principio de selección objetiva.
Se requiere establecer entonces si la exigencia de capacidad financiera y experiencia dentro del pliego de condiciones o términos de referencia, constituye un requisito esencial cuya ausencia configure de forma objetiva el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para el efecto, valga referir que el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 señala: Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. (…) En la exposición de motivos de esta norma, se indicó: “En el artículo 5º y como complemento al rediseño de las modalidades de selección, se propone una nueva redacción y contenido para el deber de selección objetiva que tiene como objetivo principal la depuración de los factores de escogencia en los procesos de selección, de tal manera que se privilegien las condiciones técnicas y económicas de la oferta, y la valoración de las ofertas se concentre en dichos aspectos.
Las condiciones del oferente referidas a su capacidad administrativa y financiera, así como a su experiencia, no podrán ser utilizadas para darle un mayor puntaje. Serán simplemente factores habilitadores para la participación en un determinado proceso de selección, con lo cual se limitará la posibilidad de diseñar procesos “a la medida” de proponentes determinados.
La única excepción a este criterio está constituida por la selección de consultores, en la que se reconoce la posibilidad de valorar la formación y experiencia del proponente, en razón al alto contenido intelectual que requiere el desarrollo de tales contratos” (…)“Piedra angular de la apuesta que hace el proyecto por la obtención de los objetivos concurrentes de eficiencia y transparencia se encuentra en la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el objeto de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino de verificación de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso ("pasa, no pasa") y en consecuencia la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos.” Sobre esta norma, también se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 20 de mayo de 2010 indicando: Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato.
Frente a la importancia del pliego de condiciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 24 de julio de 2013, radicación interna 25642 ha señalado: “Por lo tanto, el pliego de condiciones concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, etc.)” Se observa que la norma no exige de forma inequívoca que se incluyan como requisitos habilitantes experiencia y capacidad financiera pues, dispone, se establecerán de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, norma motivada en evitar direccionar o favorecer proponentes determinados, es decir encaminada a garantizar la selección objetiva de los contratistas; en este caso, la finalidad de ambos procesos era la prestación de servicios mediante la ejecución de horas de formación profesional, específicamente dirigido a Cooperativas con el ánimo de cumplir con la Directriz Jurídica interna No.10 del 30 de noviembre de 2007 pues, como lo refirió el Director Regional del SENA, la vinculación de instructores inmediatamente anterior se adelantó con una empresa de servicios temporales.
Valga resaltar que el citado servidor del SENA explicó que si bien era ideal exigir experiencia a los oferentes, en el medio no se encontraba una Cooperativa de Trabajo Asociado –CTA- que tuviera más de 300 personas contratadas; además en los términos de referencia se consignó la valoración de experiencia como instructor del SENA como factor de calificación; igualmente, de los informes de interventoría y acta de liquidación del contrato se observa que el objeto principal del mismo, esto es, se reitera, el servicio de formación en diferentes ámbitos, fue cumplido satisfactoriamente pues los reiterados inconvenientes surgieron de retrasos en los pagos de nómina y afiliación a seguridad social por parte de la Cooperativa a los instructores, así que aun cuando no se exigió experiencia como requisito habilitante, la selección del contratista fue favorable a los fines pretendidos por la entidad.
Con relación a la falta de exigencia de capacidad financiera se recuerda que el proceso de contratación estaba dirigido a Cooperativas de Trabajo Asociado reguladas por el Decreto 4588 de 2006,que si bien, conforme lo dispongan en sus estatutos, pueden prever la posibilidad de contribuir con el asociado en el pago de aportes al sistema de seguridad social, son organizaciones sin ánimo de lucro con la finalidad de “generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno”, así que considerando su naturaleza y como quiera que el objetivo de la entidad era contratar la prestación de servicios de formación en distintas áreas, no se observa como ineludible la exigencia de capacidad financiera como requisito habilitante, cuya ausencia pueda dar lugar a tipificar de forma objetiva el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Por otro lado, frente al hecho de que al momento de creación, la Cooperativa contaba con un número inferior de asociados de los que suscribieron las cartas de compromiso adjuntas a la propuesta analizada al momento de adjudicar el contrato, las normas que reglamentan las Cooperativas de Trabajo Asociado no establecen un término exacto para incorporar nuevos asociados, por el contrario el artículo 11 del mencionado Decreto 4588 de 2006 contempla la posibilidad de que con posterioridad a su creación puedan adherirse nuevas personas naturales suscribiendo el acuerdo cooperativo correspondiente.
Además, como quiera que de acuerdo a las entrevistas e interrogatorios recaudados por la Fiscalía durante la investigación pudo establecerse que la persona que lideraba FORMACOOP, Selenny Ramírez Nieto, era conocida por los instructores porque se desempeñaba como gerente de la empresa temporal a través de la cual ellos estaban vinculados con el SENA, podría decirse en gracia de discusión que ella los contactó para que hicieran parte de la Cooperativa con el fin de obtener el mayor puntaje en el proceso de selección, sin que pueda establecerse de ese comportamiento la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en tanto, se reitera, la norma no determina un término perentorio y preclusivo para hacer parte de la organización de trabajo asociado.
Por otro lado, el ente acusador señaló que en el curso de la investigación, pudo detectar que la firma del representante legal de la Cooperativa FORMACOOP plasmada en ambos contratos fue falsificada por la señora Selenny Ramírez Nieto. Al sustentar su apelación, el Fiscal no controvierte el hecho de que ese aspecto constituya un requisito esencial que debió ser verificado por parte de los servidores encargados del proceso contractual, lo que tampoco desvirtúa la Sala, pues el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, en providencia del 8 de febrero de 2012, radicación interna No. 20688 indicó: “la falta de capacidad del proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de la misma”.
Sin embargo, la Fiscalía insiste en que se configura atipicidad subjetiva por error de tipo porque confiaron en las gestiones que adelantaba el asesor jurídico de la entidad, aunado a que la persona con quien tuvieron contacto durante la ejecución del contrato ya era conocida en la entidad pues en años anteriores lideraba empresas de servicios temporales que vinculaba a los instructores.
De igual manera, refiere que los Subdirectores carecían de experiencia y conocimiento en materia de contratación estatal para detectar esa irregularidad. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 15 de marzo de 2017, radicación No. 49429 que decidió precluir una indagación por atipicidad subjetiva al encontrar configurado el error de tipo, indicó: “huelga recordar, que el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga (sic) carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario).” Se tiene entonces que la señora LUZ DARY GIRALDO NARANJO manifestó ante la Fiscalía que es ingeniera agrónoma, en los últimos 10 años solo laboró en el SENA desempeñándose como instructora de agricultura, coordinadora académica y subdirectora encargada del centro agroindustrial, siendo en este última calidad en la cual celebró el contrato No. 001 del 24 de enero de 2008 entre la cooperativa de trabajo asociado FORMACOOP y la entidad estatal y finalizado el encargo asumió nuevamente la función de coordinadora académica supervisando el proceso de formación que adelantaban los instructores vinculados a la Cooperativa.
Según GIRALDO NARANJO, el contrato fue celebrado atendiendo una de las directrices de nivel central del SENA y bajo el acompañamiento permanente del asesor jurídico JUAN ANTONIO BAUTISTA SÁNCHEZ. Afirmó no recordar al representante legal de la Cooperativa porque la encargada de coordinar el contrato y solucionar cualquier situación que se presentara fue la señora Selenny Ramírez Nieto, así que no era necesaria la presencia física del representante legal de la Cooperativa.
Al ser interrogada sobre los criterios para evaluar la capacidad y experiencia de la propuesta ganadora, le fue puesta de presente la Resolución No. 173 de 2008, Manual de Contratación de Instructores del SENA e indicó que no era aplicable porque fue expedida días antes de suscribir el contrato, para el cual se tuvieron en cuenta los criterios establecidos en Directriz Jurídica No. 10 de 2007 que sugirió la contratación de instructores a través de empresas de economía solidaria y se exigió como requisito que cumpliera las normas que reglamentan las Cooperativas y sus asociados estuviesen previamente inscritos en el servicios público de empleos del SENA, condición esta última que era esencial, los cuales reunía FORMACOOP. Similar es el caso del señor JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA de profesión contador público, adujo que laboró como Jefe de Presupuesto por tres meses en el Municipio de Armenia, luego en el SENA como instructor, se encuentra en carrera administrativa, en el año 2001 asumió como instructor con funciones de coordinador académico y a partir de 2002 encargado como Jefe de Centro, luego Subdirector de Centro y ha estado en varios encargos.
En el mes de mayo de 2008 suscribió el contrato 009 en ejercicio del cargo de subdirector del centro agroindustrial del SENA, quien afirma en igual sentido, que su actuación siempre estuvo asistida por el asesor jurídico y que en razón de la confianza depositada en él, nunca se alertó sobre las irregularidades, pues era el encargado a nivel regional y apoyaba tres centros de formación, en uno de los cuales ya se había suscrito contrato con la misma Cooperativa, también llevó a cabo la recolección de firmas del contrato así como “el trámite completo de legalización” del mismo; acepta que nunca vio al representante legal de FORMACOOP y que no realizó ninguna verificación para identificarlo, además sostuvo que no era usual llamar a los representantes legales para que firmaran contratos “por transparencia de no establecer contacto con proveedores”.
También manifiesta no recibir sugerencia o petición para contratar personal por intermedio del contrato y que los seleccionados para ello, básicamente fueron vinculados porque de antaño venían trabajando en el centro agroindustrial como formadores. Se destaca también que conforme las actas de posesión en encargo como Subdirectores del Centro Agroindustrial a los señores José Samuel Arbeláez Zuleta y Luz Dary Giraldo Naranjo, se desprende que desempeñaron esos cargos por menos de cuatro meses y con anterioridad laboraban como instructor y coordinadora académica, respectivamente.
El instructor Fabián Darío Martínez García adujo que trabajó como instructor en el SENA en el año 2007 a través de la empresa ASTI liderada por la señora Selenny Ramírez y continuó con FORMACOOP que también dirigía aquella, sin embargo negó conocer que empleados del SENA tuviesen intereses personales en la cooperativa. La señora Sonia María Leure era empleada de la señora Selenny Ramírez Nieto en varias de las empresas de servicio temporal que dirigía, así como la cooperativa FORMACOOP. Sostuvo que acompañó a varias de las entidades con las que tenían vínculos contractuales, indicando que en el SENA la señora Ramírez Nieto se entendía con el asesor jurídico JUAN BAUTISTA.
Sostuvo que aquella participó en una licitación con la empresa de servicios temporales ASTI y perdió porque ofrecía mayor porcentaje para prestar el servicio y por esa experiencia cambió su estrategia, aunque al finalizar su declaración afirmó que la señora Selenny siempre ganaba en los procesos en que participaba. Desconoce que se hubiesen ofrecido dádivas para lograr vincular a la cooperativa con alguna entidad.
La señora MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ manifestó que el encargado de recoger las firmas de los contratos era el asesor jurídico. La señora Selenny Ramírez Nieto expuso que decidió crear FORMACOOP a raíz de las directrices a nivel nacional del SENA según las cuales los instructores debían contratarse a través de cooperativas de trabajo asociado, así que fue constituida con personas cercanas y familiares.
Sostuvo que falsificó la firma del representante legal aprovechando la confianza que le tenían en el SENA por cuanto estaba vinculada con anterioridad a través de empresas temporales, razón por la que ya conocía a los instructores, quienes aceptaron hacer parte de la cooperativa. Aseguró que ningún servidor del SENA tuvo injerencia en la creación de FORMACOOP así que no tenía certeza si ganaría o no la licitación pues pensaba que competiría con una cooperativa de Pereira.
Reiteró que su ingreso al SENA desde las empresas temporales ocurrió por mérito propio, en modo alguno por prebendas o amistades. Valga resaltar también que el 15 de enero de 2008 se llevó a cabo apertura de propuestas, previa a la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 001 de 2008, en la que participaron por el SENA la señora LUZ DARY GIRALDO NARANJO y el señor Juan Antonio Bautista Sánchez, como proponente la señora Selenny Ramírez Nieto en representación de FORMACOOP; por su parte el 30 de abril de 2008 se realizó audiencia pública y adjudicación de licitación pública frente al proceso relacionado con el contrato No. 009 de 2008 donde se indican como asistentes, entre otros, el señor JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA como Subdirector y la señora SELENNY RAMÍREZ NIETO nuevamente en representación de la empresa FORMACOOP que, por segunda vez, fungía como la única proponente; situaciones en las que llama la atención que en ninguna de ellas se hubiese exigido por parte de quienes estaban a cargo de la contratación algún poder que confiriera facultades a la señora Selenny, pues examinado el certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa ella solo estaba registrada como revisora fiscal suplente.
Sin embargo los Subdirectores ARBELÁEZ ZULETA y GIRALDO NARANJO - que valga resaltar, ejercieron ese cargo por poco tiempo- no eran expertos en materia de contratación pues si bien estaban vinculados a la entidad de tiempo atrás, se desempeñaban como instructores y coordinadores académicos, además confiaron en el criterio del asesor jurídico quien, y en ello coinciden con la indiciada MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, estaba a cargo de recolectar la firma del representante legal en los contratos, siendo este hecho adecuado en sentir del señor JOSÉ SAMUEL pues le evitaba hablar con los proveedores como medida encaminada a la transparencia, pues así lo refiere en su declaración; además en lugar de tratar de encubrir su error, aceptó sin dudarlo que no verificó la identidad del representante.
Se resalta igualmente la actitud de la señora LUZ DARY GIRALDO NARANJO que al culminar el encargo como Subdirectora regresó a su actividad de coordinadora académica, en virtud del cual dejó constancia en los informes de interventoría que suscribió, que se presentaban retrasos en pagos de nómina y seguridad social, esto es, sin el ánimo de encubrir las irregularidades en la ejecución de los contratos.
Así mismo, como lo manifestó en su declaración, no estimó necesaria la presencia del representante legal de la Cooperativa porque, ante cualquier inconveniente, la señora Selenny Ramírez daba soluciones; siendo las circunstancias narradas indicativas de que no consideraban su actuar alejado de la legalidad porque tenían la firme convicción que la firma suscrita por el representante legal de la Cooperativa era válida, sin que se observe que ese comportamiento estuviese precedido por el conocimiento previo de que se presentaba una situación irregular, solo que su actuar no estuvo acompañado de la diligencia que demanda el cargo directivo que ostentaban para ese momento; conducta que para este caso resulta atípica.
Ahora bien, el señor RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ asumió el cargo de subdirector del centro agroindustrial en junio de 2008, es decir, en la fase de ejecución de los contratos objeto de discusión, suscribiendo dos adiciones al último de ellos. Reiteró lo dicho por los anteriores indiciados en cuanto a la confianza que se tenía en el asesor jurídico quien recolectó las firmas de las adiciones al contrato, además que el acercamiento con la Cooperativa siempre lo tuvo a través de la señora Selenny y añadió que los recursos con los cuales se canceló el contrato eran pagados a medida que la interventora daba el visto bueno en la ejecución de labores.
También declaró que no tuvo cuidado de revisar la validez de la firma suscrita por el representante legal de FORMACOOP pues consideró que al tratarse de contratos celebrados tiempo atrás no era necesario revisar ese tipo de situaciones. Valga citar que en sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, radicación No. 17159 se recordó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no abarca su etapa de ejecución: “5.3.2 Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del CP, según la fase en que se encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las etapas contractuales.
Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may. 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada. Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.
(Subrayado por fuera de texto). La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales.
Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución.” Lo anterior, lleva a concluir que la fase de ejecución contractual no encuadra dentro del tipo penal descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar la preclusión de la investigación por este delito frente a los señores LUZ DARY GIRALDO NARANJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA y RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ En cuanto a la señora MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, técnica en funciones de apoyo administrativo y quien hizo parte del comité de licitaciones del contrato 009 como apoyo secretarial, se observa que no tenía facultades decisorias en el proceso de contratación en tanto que sus funciones se limitan a brindar apoyo administrativo, presentar informes y clasificar información, como se desprende del Manual Específico de Funciones de su cargo, técnico grado 03, siendo la competencia funcional en el trámite, celebración o liquidación de contratos estatales un elemento necesario para tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por tanto, con fundamento en la causal invocada por el Fiscal contenida en el artículo 332 numeral 5º de la Ley 906 de 2004, ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, se declarará la extinción de la acción penal en favor de MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ.
Por otro lado, con respecto al punible de interés indebido en la celebración de contratos en razón a vínculos de parentesco entre algunos empleados del SENA y los instructores, el artículo 409 del Código Penal indica:
ARTICULO 409. INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.
Frente a la determinación de los hechos que configuran esa conducta punible, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en sentencia del 11 de octubre de 2017, radicación N° 44609 indicó: “(…) frente a la realización del delito de interés indebido en la celebración de contratos, la hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el sujeto X, (ii) se interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones;
(iv) en el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés que se exteriorizó a través de la trasgresión de unos determinados requisitos, etcétera.” En relación al calificativo de indebido, sostuvo: “(i) el interés del servidor público debe ser indebido, porque es claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución”;
(ii) “el interés que las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza por el servidor público en desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es, “las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y (iii) “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico”.
Así, para acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-; y (iii) cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero interno del sujeto).” La investigación inició en razón a la relación de parentesco existente entre algunos empleados del SENA y los instructores, indiciados, ÓSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, DIANA YULIETH BAUTISTA PINEDA y CLARENA QUINTERO OCAMPO, asociados a la Cooperativa FORMACOOP, para el efecto se llevaron a cabo las siguientes indagaciones.
En entrevista concedida por la señora Julieta Estrada Grisales, Tesorera del SENA, afirmó a la Fiscalía que conoció de oídas que habían preferencias para contratar con FORMACOOO, sin embargo desconocía el beneficio o interés que los empleados del SENA tenían en la contratación de la empresa de servicios temporales ASTI y la cooperativa FORMACOOP. Refiere que algunos empleados tenían vínculos de parentesco con instructores.
La indiciada DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA indicó que su vinculación como instructora se llevó a cabo a través de convocatoria en página de internet del SENA, niega que el parentesco con el asesor jurídico hubiese influido para ello, estuvo vinculada con la empresa de servicios temporales ASTI, tuvo pocos inconvenientes en los pagos de seguridad social y nómina.
Expuso que se vinculó a FORMACOOP a raíz de una reunión que se llevó a cabo en las instalaciones del SENA, presidida por Selenny Ramírez. La señora Ayda Andrea Franco Villamil, formadora, negó conocer si empleados del SENA tenían intereses con la cooperativa, hizo alusión a que una de las instructoras era familiar del asesor jurídico. La instructora Luz Mery Álvarez Parra afirma que la vinculación con la Cooperativa de Trabajo Asociado se trataba de intermediación laboral, negó conocer si empleados del SENA tenían intereses con FORMACOOP. El investigado OSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ expuso que se vinculó a FORMACOOP a raíz de una reunión que se llevó a cabo en el SENA, presidida por Selenny Ramírez, a quien conoció porque venía vinculado con ASTI, empresa de servicios temporales que ella presidía. La indiciada CLARENA QUINTERO OCAMPO manifestó que ha sido instructora del SENA a través de varias empresas temporales y su hermana Olga Lucía Quintero Ocampo inició como instructora y laboró como encargada de la dirección regional del SENA y varios centros.
Aclaró que si bien fue vinculada en provisionalidad en el centro agroindustrial, para la época su hermana no estaba trabajando allí. Adujo que en la entidad se llevó a cabo un proceso de control interno donde se desvirtuaron las acusaciones de tráfico de influencias. Expuso que se desempeña dentro de la entidad porque atendió las convocatorias por internet, logrando continuidad gracias a su buen desempeño. La Fiscalía también aportó informe de investigador de campo que analizó las horas de formación asignadas a las personas que tienen vínculos de parentesco con servidores del SENA, esto es DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA, OSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ y CLARENA OCAMPO QUINTERO, entre otros, concluyendo que las horas no son uniformes para cada instructor porque depende de los cursos que se programen, las matrículas de los alumnos, demanda de capacitación en determinados temas, sin que sea determinante la oferta de los mismos, razón por la que no existe igual intensidad horaria.
De igual manera, según el informe, en la etapa precontractual se consideró cumplido el requisito relacionado con curso de cooperativismo sin que se hallara constancia del mismo. La señora Ana Isabel Jaramillo Mejía indicó que si bien durante el tiempo que estuvo a cargo de la subdirección del centro agroindustrial no contrató con cooperativas de trabajo asociado, indicó que el listado de instructores lo suministraban los coordinadores académicos y negó que esos nombramientos obedecieran a vínculos de parentesco.
La señora María Inés Amézquita Camacho, presidenta del sindicato del SENA, aseguró que existen varias personas vinculadas a través de cooperativas que tienen vínculos de parentesco con servidores del SENA utilizando la estrategia de que trabajan en centros distintos; citó, por ejemplo al señor Orlando Obando, coordinador académico en el centro agroindustrial cuya esposa e hijas laboraban en el centro de la construcción. Refirió que aun cuando le parecía sospechoso que las empresas de la señora Selenny Ramírez Nieto siempre ganaran las licitaciones, carece de información precisa de favorecimientos o irregularidades en la contratación. El señor Orlando Obando Hurtado indicó que estuvo a cargo de la interventoría del contrato suscrito con FORMACOOP y encargado de conciliar lo cobrado y realmente ejecutado para cada uno de los instructores y solicitaba planillas de seguridad social.
Señaló que durante el tiempo en que estuvo a cargo de la coordinación académica, julio de 2008, no detectó que algunos instructores hubiesen tenido más horas de las permitidas, sin embargo al cruzar información correspondiente a los meses de julio a septiembre de 2007, respecto del señor JUAN BAUTISTA LONDOÑO PINEDA observó que tuvo más horas asignadas en formación virtual porque se desempeñaba como integrador de instructores virtuales; frente a los señora OSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ y DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA indicó que las horas de ejecución estaban acordes con las realizadas en el Centro Agroindustrial.
Igualmente, expuso que las horas de formación estaban estimadas dentro de un contrato global, no direccionadas a una persona en particular y se asignaban de acuerdo al calendario del SENA enviado por la Dirección General y solicitud de la comunidad. La indiciada SANDRA MÓNICA BENAVIDES GIRALDO, ingeniera civil, adujo que laboró como instructora en el Centro de la Construcción del SENA a través de varias empresas de servicios temporales así como en FORMACOOP, indicó que las señoras Luz Dary Giraldo y Olga Lucía Quintero le propusieron que supervisara a los instructores del Centro Agroindustrial porque necesitaban una persona no conocida por los formadores de ese lugar.
Indicó: “el SENA nos hacía una reunión y nos decía con qué empresa nos iban a vincular. Generalmente éramos los mismos instructores año por año”, pero no recuerda si lo hacía el coordinador académico o subdirector del centro pero, en todo caso, afirma, eran los jefes. Explicó que la Cooperativa solo se encargaba de pagar la nómina y seguridad social, el trámite de selección de contratista lo desarrollaba el SENA, mecánica que también se manejaba en las empresas de servicios temporales que le precedieron.
Adujo que estaba vinculada con la Cooperativa Formacoop y actuaba como supervisora de los demás instructores, lo que no le pareció extraño pues en realidad trabajaba para el SENA, no tenía intereses con la cooperativa. Frente al hecho de que no hubiese certificado las inconsistencias en el pago de seguridad social, adujo que recibió explicaciones de la señora Selenny Ramírez de que el trámite era correcto porque pagaría mes vencido y el asesor jurídico Juan Antonio Bautista aseguró que podía firmar las certificaciones sin problema así que, fundada en ese criterio así lo hizo.
De lo expuesto la Sala no observa que la motivación de contratar a FORMACOOP estuviese precedida del propósito de obtener un interés indebido relacionado con beneficiar a los familiares de empleados del SENA, pues aquellos desempeñaron su labor de instructores gracias a que tenían experiencia en esa actividad, además que la asignación de horas de formación depende de la demanda del tema objeto de capacitación por parte de cada instructor y los cursos son asignados por el SENA, aunado a que no se observa interés distinto de los Subdirectores del Centro Agroindustrial al de garantizar la prestación del servicio de formación, propio de la actividad misional de la entidad.
Adicionalmente, la persona que lideraba la Cooperativa -señora Selenny Ramírez Nieto-, afirmó ser la responsable de la suscripción de los contratos mediante falsedad porque se aprovechó de la confianza que le tenían en la entidad por su anterior vinculación como gerenta de empresa de servicios temporales y negó que hubiese ofrecido algún tipo de prebenda para que le fuese adjudicado el contrato.
Así mismo, aun cuando la indiciada SANDRA MÓNICA BENAVIDES GIRALDO, vinculada a FORMACOOP y supervisora del cumplimiento del contrato, asegura que los jefes le indicaron la Cooperativa a la que debía asociarse, esa afirmación por sí sola no permite inferir que podría tipificarse el punible de interés indebido en la celebración de contratos por cuanto los demás elementos recaudados en la labor investigativa no permiten colegir un interés distinto al de, se reitera, garantizar la prestación del servicio de formación en el centro agroindustrial del SENA.
De igual manera, si bien llama la atención que la señora BENAVIDES GIRALDO se desempeñara como supervisora del contrato y asociada de FORMACOOP, cargo al que según ella fue convocada por la señora LUZ DARY NARANJO en diciembre de 2008 y en el que certificó que la Cooperativa cumplía con los pagos al sistema de seguridad social cuando ello no era cierto, razón por la que el Fiscal compulsó copias por el delito de falsedad en documento, fue la misma señora LUZ DARY NARANJO quien, al suscribir las actas de interventoría dejó constancia de esos inconvenientes, lo que permite descartar que su propósito al nombrarla hubiese sido encubrir el irregular actuar de la contratista.
Así, valga referir que la supervisora no tenía facultad alguna para adjudicar los contratos a FORMACOOP ni tampoco se observa que de alguna manera incidió o intervino en esa decisión pues como se desprende de su interrogatorio, hacía parte de la empresa de servicios temporales o cooperativa con la que pudiese estar vinculada al SENA. En virtud de las consideraciones expuestas la Sala encuentra demostradas las causales de preclusión por atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia frente a SANDRA MÓNICA BENAVIDES GIRALDO, LUZ DARY GIRALDO NARANJO, JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ, CLARENA QUINTERO OCAMPO, DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA, OSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, así como MARÍA EVELYN IBAÑEZ SÁNCHEZ, esta última fundada en la causal de ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, todos ellos respecto de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, razón por la cual se revocará la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE REVOCAR la providencia proferida el 3 de febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. En su lugar se dispone DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación adelantada en contra de SANDRA MÓNICA BENAVIDEZ GIRALDO, CLARENA QUINTERO OCAMPO, DIANA YULIET BAUTISTA PINEDA, ÓSCAR ANDRÉS VÉLEZ MARTÍNEZ, LUZ DARY GIRALDO NARANJO, MARÍA EVELYN IBÁÑEZ SÁNCHEZ, RODRIGO ISAURO GÓMEZ SUÁREZ y JOSÉ SAMUEL ARBELÁEZ ZULETA por los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, por los hechos relacionados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ