PRISIÓN DOMICILIARIA A FAVOR DEL PADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos. Es improcedente cuando no se acredita la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia. “(…) el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos padres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
(…). (…) la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.(…).
En este evento en particular, no se advierte que los hijos del señor SERNA HINCAPIE se encuentren en estado de desprotección como lo estimó su defensor y que por ello amerite la presencia indispensable del procesado en el hogar. Aunado la anterior, esta Corporación evidencia que los niños cuentan con más familiares, como su abuela paterna, lo que lleva a concluir que el procesado no cumple con los presupuestos señalados por el legislador para ser beneficiado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues tal medida se establece en favor del menor que eventualmente podría quedar desprotegido, y en este caso concreto, tiene un núcleo familiar que puede y debe acudir a su protección. No se probó entonces en este caso la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.”.
CITAS: artículo 1º de la ley 750 de 2002, artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2017-00030 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: CARLOS FABIÁN SERNA HINCAPIÉ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No.034 Armenia, Quindío, marzo dos (2) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: marzo seis (6) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 10:00 a.m Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia emitida el 24 de enero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó a CARLOS FABIÁN SERNA HINCAPIÉ a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN, por igual término le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa equivalente a sesenta y dos (62) S.M.L.M.V, al hallarlo responsable en calidad de autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Adicionalmente le negó el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de enero de 2017 en el sector del barrio Montevideo central de la ciudad de Armenia, agentes de la Policía durante labores de vecindario y verificación, se percataron de la presencia de un sujeto que le hacía entrega de una bolsa plástica a otro hombre en la entrada de la puerta principal de una vivienda ubicada en la carrera 24 No. 30-57.
Ante dicha situación, los policiales descendieron de su vehículo y se acercaron y uno de los sujetos emprendió la huida y logró escapar, mientras que el otro, quien se quedó en la entrada de la residencia, al solicitársele una requisa, procedió a arrojar la bolsa de basura que tenía en sus manos al interior de la vivienda, motivo por el cual se le interrogó sobre el contenido de la misma, manifestando que era marihuana.
Posteriormente, autorizó el ingreso de los policías a la vivienda, quienes luego de realizar el registro completo hallaron en diferentes partes, sustancias que al ser sometidas a PIPH arrojaron en total 9.534 gramos de marihuana y 11.6 gramos de cocaína neto. Como consecuencia de los anteriores hechos, fue aprehendido el señor CARLOS FABIÁN SERNA HINCAPIÉ y presentado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 3 de diciembre de 2017, despacho que llevó a cabo audiencia de legalización de captura.
La Fiscalía le formuló imputación en calidad de autor y a título de dolo, del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo 376 del Estatuto Penal, en la modalidad de CONSERVAR. En esta oportunidad el imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad.
Presentado el escrito de acusación por la conducta ya descrita, el conocimiento del proceso lo asumió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el cual luego de celebrar audiencia de formulación de acusación, dispuso como fecha para la preparatoria el 23 de noviembre de 2017. En dicha diligencia la Fiscalía y SERNA HINCAPIE manifestaron la voluntad de celebrar un preacuerdo, que consistió en la aceptación de cargos por parte del acusado y como beneficio se le degradaría la modalidad de participación de autor a cómplice, pactándose la pena en 48 meses de prisión y una multa equivalente a 62 S.M.L.M.V. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El juzgado de instancia después de haber analizado el acervo probatorio consideró que la Fiscalía logró desvirtuar más allá de toda duda razonable la presunción de inocencia que amparaba al procesado.
Arguyó que existió un mínimo probatorio, del cual se pudo inferir no sólo la tipicidad objetiva de la conducta de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de CONSERVAR, sino también la autoría de CARLOS FABIAN SERNA HINCAPIE en los hechos, con lo cual dio por satisfechos los presupuestos mínimos exigidos por el legislador para poder proferir fallo condenatorio, aunado a que el acusado de manera libre, voluntaria y previo asesoramiento por su defensor, aceptó los cargos en audiencia preparatoria, materializado en un preacuerdo.
En torno a la culpabilidad expuso que SERNA HINCAPIE para el momento de la ocurrencia de los hechos tenía la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento, así como poder auto-determinarse conforme a derecho, por tanto le era exigible una conducta distinta a la desplegada, sin embargo, como no lo hizo, era procedente realizar en su contra un juicio de reproche.
Respecto a la solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró que para la fecha de ocurrencia de los hechos ya se encontraba vigente la restricción legal incorporada al artículo 63 del Código Penal, mediante la Ley 1709 de 2014, a través de la cual se prohíbe el otorgamiento de subrogados penales para los delitos relacionados con tráfico de estupefacientes y otras infracciones, situación que no permitió conceder el pedimento.
En cuanto al beneficio de prisión domiciliaria, la falladora de conocimiento para resolver el interrogante de si resultaba procedente otorgarla a favor de SERNA HINCAPIE por su condición de padre cabeza de familia, trajo a colación el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, argumentando que para el despacho fue claro que no se cumplió con el requisito previsto en el inciso 3º de dicha norma, por contar con antecedentes penales, pues el ente acusador demostró a través del certificado expedido por la Policía Nacional que el señor CARLOS FABIÁN fue condenado el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes a una pena de prisión de 56 meses.
Por otro lado, señaló que a diferencia de lo que ha sucedido en otros casos, donde el legislador expresamente diferencia el lapso dentro del cual se debe verificar los antecedentes penales, en la Ley 750 de 2002 no se realizó esa distinción, por tanto, la restricción impuesta no fue de carácter temporal, sino que la dispuso para delitos dolosos, enmarcándose este caso dentro de dicha prohibición. Frente a la condición de ser el procesado padre cabeza de familia, señaló la jueza de primer nivel que no fue necesario realizar un análisis de la misma, toda vez que la negación del beneficio de prisión domiciliara se basó en una prohibición estrictamente objetiva.
LA APELACIÓN El abogado defensor basó su inconformidad con la decisión de primera instancia, en la negativa de la A Quo de conceder a favor de su representado la prisión domiciliara como padre cabeza de familia, por la existencia de antecedentes penales. Arguyó que los registros penales del señor SERNA HINCAPIÉ son de los años 2002 y 2011, por lo tanto no pueden considerarse como causales para negar el beneficio a su favor, porque el sustituto debe otorgarse solo atendiendo los interiores superiores de los niños, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU-388/05, entre otras.
Expuso el recurrente que el estudio psicosocial del ICBF, demostró que el único encargado del sostenimiento, manutención, y protección de los derechos fundamentales a la vivienda, educación, recreación y salud de los menores J.H.S.O y N.S.O es el acusado, toda vez que la madre los abandonó, dejándole a él la obligación de satisfacer las necesidades básicas y secundarias de los infantes.
Consideró que “no es camisa de fuerza” para la jueza no conceder el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado, porque este Tribunal Superior y la Corte Suprema de Justicia, han afirmado que deben analizarse los casos aislados con el propósito de establecer si es necesario o no la reclusión de una persona en un establecimiento carcelario para cumplir con los fines de la pena.
Solicitó, en consecuencia, modificar o revocar la sentencia proferida por la A Quo el 24 de enero del presente año y en su lugar conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al señor SERNA HINCAPIÉ. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si es procedente otorgar a favor de CARLOS FABIÁN SERNA HINCAPIÉ la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la ley 750 de 2002.
Debe recordarse que la normativa citada se creó en beneficio de los menores de edad a cuidado de mujeres cabeza de familia, que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, excluyendo la posibilidad de concederlo cuando el hombre se encuentre a cargo de otras personas que conformen su núcleo familiar.
De acuerdo con lo referido, se analizarán los requisitos que se deben acreditar para acceder a este, pues recuérdese que en cada evento es necesario considerar las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en el artículo 1º de la ley 750 de 2002.
Respecto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Negrillas de la Sala).
Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos padres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar se torna indispensable y necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010, M.P Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.(Negrillas de la Sala). En este evento en particular, no se advierte que los hijos del señor SERNA HINCAPIE se encuentren en estado de desprotección como lo estimó su defensor y que por ello amerite la presencia indispensable del procesado en el hogar.
Si bien se dijo, que los menores J.H.S.O y N.S.O, de quienes se allegó copias del registro civil de nacimiento que obran a folios 52 y 53 de la actuación, están bajo la custodia de su padre y sobre la madre que “los abandonó”; precisa esta Sala que no se allegó al expediente documento que ponga en evidencia la situación aludida, máxime cuando en contraposición a lo dicho, el informe social del ICBF da a conocer que los niños tienen contacto con la misma por tiempos determinados y que la relación entre ambos es cercana.
Argumentó el acusado que por voluntad propia y sin necesidad de intervención por parte de autoridad competente, asumió la custodia de sus hijos, sin que de ninguna manera se demostrara la existencia del algún hecho que representara la imposibilidad por parte de la madre para asumir el cuidado de los mismos, más si se tiene en cuenta las circunstancia en que se encuentra actualmente su ex pareja y padre de los infantes.
De otro lado, arguyó que la madre de sus hijos presenta problemas de ingesta de alcohol y por ello él es quien asume el cuidado de sus hijos, sin embargo, dicha hipótesis no se probó durante el juicio, ni se evidenció prueba alguna que permitiera inferir que esa situación corresponde a la realidad. Aunado la anterior, esta Corporación evidencia que los niños cuentan con más familiares, como su abuela paterna, lo que lleva a concluir que el procesado no cumple con los presupuestos señalados por el legislador para ser beneficiado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues tal medida se establece en favor del menor que eventualmente podría quedar desprotegido, y en este caso concreto, tiene un núcleo familiar que puede y debe acudir a su protección. No se probó entonces en este caso la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento.
Ahora, en cuanto a los antecedentes penales que ostenta el procesado, esta Corporación se abstiene de realizar un pronunciamiento respecto a los mismos, toda vez que al no cumplirse los requisitos de padre cabeza de familia en el señor CARLOS FABIÁN para conceder el beneficio de prisión domiciliaria, resulta innecesario valorar los demás presupuestos.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por la Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la ley 750 de 2002 al señor SERNA HINCAPIÉ. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de enero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia en contra de CARLOS FABIÁN SERNA HINCAPIÉ, en cuanto le negó el beneficio de prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ