CIRCUNSTANCIA DE MARGINALIDAD/Incidencia en la atenuación de la conducta y la dosificación de la pena. Debe probarse el nexo causal entre el estado y la conducta delictiva. “Pues bien, para tener el estado de marginalidad como un elemento de atenuación de la conducta, no es suficiente alegar de forma genérica, imprecisa y abstracta tal evento, sino que es imperioso probar su influencia en la comisión del delito, es decir, se debe demostrar un nexo causal, entre la necesidad que se tiene y la consumación de la conducta.
En este evento con las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral no se logró evidenciar tal situación, pues la única hipótesis en que se basa la defensa para su pedimento es la declaración rendida por los dos agentes de policía que atendieron el caso, los cuales indicaron que las procesadas al ser sorprendidas incurriendo en el delito, señalaron que llevaban el estupefaciente por “pura necesidad”, aseveración esta que fue indicada por el agente Martínez García, cuando la defensa, sobrepasando los límites del contrainterrogatorio, hizo preguntas que no fueron abordadas por el ente acusador en el interrogatorio, situación de la que no se percató la Fiscalía y por ende no realizó las objeciones del caso, amen de que las manifestaciones que pudieron haber hecho las capturadas al momento de su aprehensión, no pueden ser consideradas si las mismas no han declarado en juicio para sustentar la "necesidad" que alega su defensor.
(…). El abogado mencionó que las dos mujeres se dedicaban a la prostitución y esta era una manera de conseguir lo necesario para el sustento de sus hijos, afirmaciones que no pueden tenerse en cuenta por no haber sido expuestas por las interesadas y que además, no llevan a la consecuencia que se desea, pues de así hacerlo, llegaríamos a la conclusión que todos los pobres de este país, que desafortunadamente son muchos, estarían legitimados para la realización de cualquier comportamiento al margen de la ley, debiendo el estado aceptarlo y tenerlo como causal eximente de responsabilidad o de atenuación de la pena, sin que se demuestre, como lo quiso el legislador, que las condiciones especiales sean profundas, extremas y con total influencia en la realización de la acción ilícita…”.
CITAS: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de Decisión Penal, 22 de junio de 2005. Radicado 630016000033200500831, artículo 54, 58, 59 y 61 del Código Penal. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2016-00390 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADAS: MERLY CAROLINA CORREA PÉREZ Y SANDRA MILENA TOBAR VILLANUEVA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 030 Armenia Quindío, febrero veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018) Lectura de fallo: febrero veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la Sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de la cual condenó a las señoras MERLY CAROLINA CORREA PÉREZ y SANDRA MILENA TOBAR VILLANUEVA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión. Por el mismo lapso les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y fijó la multa en 13.500 S.M.L.M.V.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El cinco (5) de noviembre de 2016, cuando miembros de la Policía Nacional realizaban registro de vehículos y pasajeros en el sector de la vía la Uribe-Calarcá, detuvieron a un vehículo de servicio público con placas TGU-O33 perteneciente a la compañía Velotax, que cumplía la ruta Cali-Bogotá. Al proceder a requisar a los pasajeros que se transportaban en el automotor, se percataron de la actitud sospechosa de dos mujeres que viajaban en la parte trasera, situación que los motivó a solicitarles una revisión a sus objetos personales, encontrando en el equipaje de SANDRA MILENA TOBAR VILLANUEVA treinta y cuatro (34) paquetes envueltos en cinta adhesiva con un componente vegetal integrado por hojas, tallos y semillas, el cual luego de ser sometido a la prueba de PIPH, arrojó un peso de 17.068 gramos de marihuana.
Por su parte a la señora MERLY CAROLINA CORREA PÉREZ le fue hallada la misma sustancia con una cantidad neta de 17.136 gramos. Por tales hechos, las señoras TOBAR VILLANUEVA y CORREA PÉREZ fueron aprehendidas, realizándose ante el Juez Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia las diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación como autoras a título de dolo del punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE ESTUPEFACIENTES consagrado en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, en la modalidad de transportar, con la circunstancia de mayor punibilidad del articulo 58 numeral 10 del C.P.P por actuar en coparticipación criminal, sin que aceptaran los cargos.
Finalmente no se les impuso medida de aseguramiento en razón a que la Fiscalía no la solicitó. Presentado el escrito de acusación por la conducta ya descrita, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, quien luego de adelantar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profirió la sentencia condenatoria que es cuestionada en esta oportunidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo consideró que los cargos que elevó la Fiscalía en contra de las acusadas estaban respaldados con los elementos materiales probatorios como el informe ejecutivo, el acta de incautación de sustancia y el formato de investigador de campo que contenía el peso neto de la sustancia, lo que aunado a la captura en flagrancia permitía proferir sentencia condenatoria.
Al momento de dosificar la pena tuvo en cuenta que los extremos punitivos del tipo penal oscilan entre 128 y 360 meses de prisión, quedando el primer cuarto medio de 186 a 244 meses, en el cual se ubicó teniendo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad a que hace alusión el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la misma obra.
El juzgador no se alejó de la pena mínima del primer cuarto medio y les impuso una aflicción de ciento ochenta y seis(186) meses de prisión y multa de 13.500 SMLMV a cada una, precisando la inexistencia de antecedentes penales y de elementos materiales que probaran que las acusadas se dedicaban a la venta de sustancias alucinógenas. Por el mismo tiempo de la pena principal, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Indicó que si bien la defensa solicitó la aplicación de la disminución de la pena conforme al artículo 56 del C.P., el defensor no probó que las procesadas se encontraban en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, ni que esas condiciones fueran determinadoras para la comisión del delito, por lo tanto no accedió a la pretensión. Por último, consideró que en el presente caso no era aplicable ningún tipo de subrogados por expresa prohibición en la ley, pues el delito que se les endilgó a las acusadas se encuentra excluido de los beneficios, según lo establecido en el artículo 68 A del C.P RECURSO DE APELACIÓN El defensor centró su inconformidad con la decisión de primera instancia, argumentado que el juez de conocimiento al momento de dictar la sentencia fue drástico y exagerado al imponer una pena mayor a los ciento veintiocho (128) meses, sin tener en cuenta las circunstancias de marginalidad y pobreza extrema en que vivían sus representadas.
Adujo que como las procesadas eran trabajadoras sexuales, justamente la carencia de recursos económicos era lo que no les permitía tener una mejor calidad de vida y tenían que recurrir a este tipo de delitos, para poder adquirir el alimento y la manutención para sus hijos menores. Manifestó el recurrente que tal situación se probó con el informe de individualización y arraigo, así como con las afirmaciones realizadas bajo juramento por los agentes de policía que llevaron a cabo la captura en flagrancia durante la diligencia de juicio oral, quienes indicaron que CORREA PÉREZ y TOBAR VILLANUEVA les manifestaron que llevaban la sustancia ilícita “por necesidad”.
Solicitó verificar la sanción impuesta y disminuirla, teniendo en cuenta las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema en que vivían las acusadas, lo cual las llevó a cometer el ilícito por el que se les condenó, dando así aplicación a lo dispuesto por el artículo 56 del Código Penal. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se ocupa la Sala de resolver, está relacionado con la tasación de la pena, pues solicita el recurrente se reconozca a favor de las acusadas la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema, efectuándose una rebaja de pena, conforme lo preceptuado en el código de los delitos y las penas.
Para dar solución a la anterior problemática, debe recordarse que el proceso de dosificación de la pena constituye una facultad exclusiva del juzgador, sometida a los parámetros establecidos en los artículos 54 y subsiguientes del Código Penal. Respecto a la individualización de la sanción el inciso 3º del canon 61 del mismo Estatuto, establece que el sentenciador debe imponerla ponderando los siguientes aspectos: “La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Asimismo, el canon 59 ibídem dispone que toda sentencia debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, normativa que reitera la obligación para el Juzgador de motivar su decisión. En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien el A Quo se apartó del cuarto mínimo, lo hizo ponderando los factores a que aluden los incisos 2º y 3º del artículo 61, los cuales le permitieron concluir que en el caso de las señoras CORREA PÉREZ y TOBAR VILLANUEVA no resultaba pertinente la imposición de la pena mínima prevista para el delito, en virtud a la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 del Código Penal que se les imputó, ubicándose así en el primer cuarto medio.
Ahora bien, advirtió la defensa que sus defendidas cometieron el acto delictivo, motivadas por su compleja situación de pobreza extrema, y por ello debían ser beneficiarias de una rebaja de pena. Sin embargo, conforme el análisis realizado, observa esta Corporación que tal situación no fue demostrada en el proceso, por lo que desde ya se anticipa que no es posible acceder a la petición de la defensa.
El artículo 56 del Código Penal expresa que el sujeto que desarrolle la conducta sancionable y actué influenciado directamente por las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, sin tener la trascendencia necesaria para exonerar su responsabilidad (vgr. un estado de necesidad), tendrá derecho a una reducción en la pena.
Frente a este tópico, la Sala anteriormente ha indicado: “La norma penal cuya aplicación se reclama exige, para el reconocimiento de la disminución de la pena, que las condiciones de pobreza sean “profundas” y “extremas”; y que influyan directamente en la comisión del delito; es decir, que sean de tal entidad que casi constituyan un estado de necesidad”.
Pues bien, para tener el estado de marginalidad como un elemento de atenuación de la conducta, no es suficiente alegar de forma genérica, imprecisa y abstracta tal evento, sino que es imperioso probar su influencia en la comisión del delito, es decir, se debe demostrar un nexo causal, entre la necesidad que se tiene y la consumación de la conducta.
En este evento con las pruebas practicadas e incorporadas al juicio oral no se logró evidenciar tal situación, pues la única hipótesis en que se basa la defensa para su pedimento es la declaración rendida por los dos agentes de policía que atendieron el caso, los cuales indicaron que las procesadas al ser sorprendidas incurriendo en el delito, señalaron que llevaban el estupefaciente por “pura necesidad”, aseveración esta que fue indicada por el agente Martínez García, cuando la defensa, sobrepasando los límites del contrainterrogatorio, hizo preguntas que no fueron abordadas por el ente acusador en el interrogatorio, situación de la que no se percató la Fiscalía y por ende no realizó las objeciones del caso, amen de que las manifestaciones que pudieron haber hecho las capturadas al momento de su aprehensión, no pueden ser consideradas si las mismas no han declarado en juicio para sustentar la "necesidad" que alega su defensor.
Es claro que al juicio no se llevó sustento probatorio alguno que permitiera inferir sin lugar a dudas, la extrema necesidad de las acusadas para incurrir en los hechos delictuosos, sin que sea posible reconocer, como lo depreca su defensor, cualquier forma de marginalidad, pobreza o ignorancia a favor de CORREA PÉREZ y TOBAR VILLANUEVA, pues estos estados deben ser considerables, importantes y trascendentes, lo cual indudablemente en este caso no ocurrió. Y es que no se trata de exculpar el comportamiento o atenuarlo, frente a una manifestación que no tiene ningún tipo de fundamento, es decir, que no es suficiente ser pobre o indigente para que el Juez reconozca a su favor la disminución de la sanción, pues es necesario, como ya se indicara, demostrar que el comportamiento realizado fue consecuencia directa de esa situación, lo que significa en este caso, haber demostrado que fue la pobreza la que incidió en la ejecución de la conducta por fuera de la ley.
El abogado mencionó que las dos mujeres se dedicaban a la prostitución y esta era una manera de conseguir lo necesario para el sustento de sus hijos, afirmaciones que no pueden tenerse en cuenta por no haber sido expuestas por las interesadas y que además, no llevan a la consecuencia que se desea, pues de así hacerlo, llegaríamos a la conclusión que todos los pobres de este país, que desafortunadamente son muchos, estarían legitimados para la realización de cualquier comportamiento al margen de la ley, debiendo el estado aceptarlo y tenerlo como causal eximente de responsabilidad o de atenuación de la pena, sin que se demuestre, como lo quiso el legislador, que las condiciones especiales sean profundas, extremas y con total influencia en la realización de la acción ilícita.
Así las cosas, acertada estuvo la decisión de la A Quo cuando estimó que no era viable acceder a una rebaja de pena e impuso la sanción atrás referida a las señoras MERLY CAROLINA CORREA PÉREZ y SANDRA MILENA TOBAR VILLANUEVA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. En consecuencia se confirmará la sentencia apelada.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en cuanto condenó a las señoras MERLY CAROLINA CORREA PÉREZ y SANDRA MILENA TOBAR VILLANUEVA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión y multa de trece mil quinientos (13.500) S.M.L.M.V. La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ