SANCIÓN POR DESACATO/Debe revocarse si al surtirse la consulta, se advierte que el fallo de tutela fue cumplido. CITAS: Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, dos de febrero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-09-005-2017-00084-01 Accionante SILVIO MORALES CASTILLO Ag.
Oficioso WILMAR DE JESÚS MORALES Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 017 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 22 de enero de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo emitido el 1 de diciembre de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social, invocados a través del agente oficioso, señor SILVIO MORALES CASTILLO, razón por la cual los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 1 de diciembre de 2017, tuteló los derechos a la vida digna, la salud y la seguridad social invocados por el señor SILVIO MORALES CASTILLO, a través de agente oficioso, en contra de la NUEVA E.P.S.; por ello, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, el Representante Legal de la entidad suministre el medicamento denominado RANIBIZUMAB solución inyectable, prescrito por el médico tratante de acuerdo al diagnóstico de ceguera progresiva ojo izquierdo y oclusiones vasculares retinianas; además, dispuso proceder a la prestación del tratamiento integral por virtud del diagnóstico dado, entre otras disposiciones.
El señor WILMAR DE JÉSUS MORALES, agente oficioso, el 11 de diciembre de 2017, informó al juez constitucional que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues no ha entregado el medicamento denominado RANIBIZUMAB. El despacho, mediante auto de diciembre 13 de 2017, requirió a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S; y, a su vez, exhortó a los señores JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE y CARLOS EDUARDO ORORIO BURITICÁ, Secretario de Salud Departamental y Gobernador del Quindío, respectivamente, para que en el término de 2 días hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la decisión de amparo.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Salud Departamental del Quindío, precisó que evidenciado el sistema de información y atención de usuarios se evidenció que no se ha radicado solicitud para la prestación de servicios por parte del accionante; asimismo, le corresponde a la NUEVA E.P.S., la entrega del medicamento objeto de la tutela, teniendo en cuenta que si no está dentro del POS, la entidad puede hacer el recobro al ente territorial como lo señalan la Ley 1751 de 2015, la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 1365 de 2015.
El Juzgado, por auto del 12 de enero de 2017, dio apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado correspondiente a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S, para que en el término de 3 días se pronunciaran sobre el trámite e hicieran llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial o la imposibilidad de su cumplimiento; asimismo, requirió a JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la entidad, para que hiciera cumplir el fallo y estudiara la posibilidad de iniciar las acciones disciplinarias contra los funcionarios encargados de cumplir la orden.
El señor WILMAR DE JESÚS MORALES CASTILLO, agente oficioso del accionante, el 16 de enero de 2018 rindió declaración en el despacho, indicando que la entidad accionada no había suministrado el medicamento aludiendo que no tenían farmacia; tampoco brindó la terapia antiangiogénica con inyección RANIBIZUMAB. El Juez de tutela, mediante auto del 22 de enero de 2018, declaró incursos en desacato a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV; y, dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que investigue las conductas punibles en que los mencionados funcionarios pudieron incurrir.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por desobedecer el cumplimiento del fallo de diciembre 1 de 2017, precisado en precedencia, incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii)La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 22 de enero de 2018, que hoy se consulta, los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., no habían dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida, la seguridad social y la salud del señor SILVIO MORALES CASTILLO, quien se encuentra diagnosticado con ceguera progresiva del ojo izquierdo y oclusiones vasculares retinianas.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Apoderado Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Regional Eje Cafetero, mediante memorial del 26 de enero de 2018, luego de indicar que se presentó un error procesal por no haberse agotado el debido proceso con los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., porque fueron vinculados cuando la llamada a cumplir con la orden era solamente la primera citada, razón por la cual debe revocarse la sanción; advierte, a su vez, que la entidad expidió la autorización para la reclamación del medicamento solicitado, así como para la terapia, para cuyo efecto tomó contacto con los abonados telefónicos 3117284971 y 3125208689, suministrados por el agente oficioso, a fin de que reclamara las órdenes el 27 de enero de 2018, por lo que no existe la vulneración deprecada.
El Despacho, con el fin de corroborar dicha situación, se comunicó a las 5:00 de la tarde del 31 de enero de 2018 con el señor WILMAR DE JESÚS MORALES al número celular 3125208689, quien informó que efectivamente el 27 de enero de 2018 le entregaron las órdenes para reclamar el medicamento denominado RANIBIZUMAB y para la práctica de la terapia antiangiogénica con inyección RANIBIZUMAB.
El 1 de febrero del año en curso, en procura de la claridad, una vez más se hizo contacto con el agente oficioso, señor WILMAR DE JESÚS MORALES a fin de establecer lo relacionado con la entrega del medicamento enunciado y la práctica de la terapia antiagiogenica con inyección RANIBIZUMAB, respondiendo que el 27 de enero la NUEVA EPS suministró la inyección en cita junto con la orden para la terapia, la cual se realizó el pasado 29 de enero.
Por manera que, si bien la sanción que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, impuso a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., tuvo fundamento en el incumplimiento de la orden de amparo, también lo es, que en la actualidad las condiciones que generaron dicha decisión han variado, toda vez que la entidad accionada, a la fecha, satisfizo la petición del afiliado; por ende, la amenaza al derecho a la salud del amparado ha cesado, perdiendo la sanción, de esa manera, la razón de su emisión. La Sala, en consecuencia, REVOCARÁ la providencia objeto de consulta, para en su lugar, declarar que la entidad cumplió con la orden que le fue impartida.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión proferida el 22 de enero de 2018, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual sancionó a los señores MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero;
ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío; y, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S. por desacato, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) SMLMV, para en su lugar, DECLARAR que dieron cumplimiento al fallo de tutela. En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO