REINTEGRO LABORAL/Improcedencia por vía de tutela. Subsidiariedad y necesidad de acreditar el perjuicio causado cuando se aduce enfermedad u otra situación desventajosa. “El principio de subsidiaridad, exige al interesado, antes de acudir a la acción de amparo, agotar los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción. Para el asunto en examen, el principio referido, no se encuentra satisfecho, pues la actora no concurrió a la jurisdicción ordinaria para dirimir el problema laboral que señala se presentó por razón del despido unilateral del cual fue objeto por la entidad accionada, en el mes de febrero de 2017.
(…). Conforme con el acervo probatorio allegado, si bien se demostró la existencia de una enfermedad por parte de la accionante y la terminación del contrato laboral, lo cierto es que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y su enfermedad, ello porque la desvinculación ocurrió el 27 de febrero de 2017 y la última incapacidad de la actora fue en abril 19 de 2016, sin que de ese tiempo hasta la culminación de la relación laboral se presentara otro quebranto de salud que imposibilitara la presencia en el sitio de trabajo; además, se evidencia que ante la mora para concurrir a la jurisdicción constitucional, la actora pudo contar con su mínimo vital y está accediendo a los servicios de salud a través del régimen subsidiado, ya que así lo señala en la demanda.
En consecuencia, la protección a través de este mecanismo constitucional resulta improcedente, toda vez que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y la enfermedad de la actora; tampoco se evidencia que se esté ante un perjuicio irremediable que obligue al juez de tutela a adoptar medidas urgentes para evitarlo.”. CITAS: Sentencia T-451 de 2010 y sentencia T-002 del 11 de enero de 2011.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, quince de febrero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-07-001-2017-00066-01 Accionante MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ Accionado PASTELERÍA LICERNA S.A. COLPENSIONES Motivo Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 026 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el señor RUBÉN DARÍO CASTAÑO LÓPEZ, apoderado judicial de la PASTELERÍA LUCERNA S.A.S contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, amparó el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada invocado por la señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ.
HECHOS La señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ, precisó que cuenta con 63 años de edad y estuvo vinculada desde el 1 de marzo de 2000 al 27 de febrero de 2017 en la empresa PASTELERÍA LUCERNA S.A.S., en el cargo de oficios varios, pero debido a continuos quebrantos de salud debió solicitar diferentes incapacidades, diagnosticándosele en el año 2015 con “tendinosis del suprespinoso derecho con pequeña zona de ruptura local hacia la superficie bursal anterior – leve tendinosos de subescapular- encondroma hacia el aspecto metafisiario externo de la cabeza humeral derecha – quiste óseo subcondral en la tuberosidad mayor del húmero – líquido laminar en el receso del subescapular”; además, en el 2016 en su historia clínica se consignó que el dolor de las rodillas había aumentado como consecuencia de la actividad física propia de subir y bajar escaleras y permanecer de pie, por lo que se recomendó terapia y evitar realizar esas acciones, pero sus empleadores no atendieron las recomendaciones y decidieron despedirla el 1 de febrero de 2017.
Indicó, a su vez, que el 10 de febrero de 2017 le tomaron otros exámenes cuyo resultado diagnosticó que padece de “artrosis tricompartimental importante – rotura de los dos meniscos- extrusión del menisco medial- bursitis anserina - tendiopatía”, debiendo acudir constantemente al médico, no obstante, las citas no se las brindan debido a la desvinculación del sistema de seguridad social por virtud del despido; sin embargo, logró su afiliación al régimen subsidiado, pero los galenos le señalan que deben intervenirla quirúrgicamente, circunstancia que de presentarse la deja ad portas de un perjuicio, debido a que no cuenta con la posibilidad de obtener ingresos para su manutención por razón de las incapacidades que le otorguen; por ello, invoca que a través de la acción constitucional se disponga su reintegro y se le paguen las incapacidades que le generen; además, se ordene a Colpensiones realizarle una valoración para la pérdida de la capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, por auto del 29 de noviembre de 2017, avocó el conocimiento de la acción contra la empresa PASTELERÍA LUCERNA S.A.S y COLPENSIONES, ordenando remitirles copia de la demanda y de sus anexos, para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor RUBÉN DARÍO CASTAÑO LÓPEZ, apoderado judicial de la PASTELERÍA LUCERNA S.A.S., al responder el empeño tutelar manifestó que la accionante no fue despedida por razón de su enfermedad, pues durante la relación laboral no hubo problema con la trabajadora pero acogiéndose a lo dispuesto en la norma sustancial, la empresa dio por terminado el contrato el 27 de febrero de 2017 y la indemnizó conforme a la ley.
Aclaró, que la empleada para el momento del despido no había presentado incapacidad laboral, dado que la última fue registrada el 1 de abril de 2016; su trabajo fue ajustado de acuerdo con las recomendaciones médicas dadas y los últimos exámenes fueron practicados en el mes de marzo de 2017, fecha para la cual la señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ ya no laboraba en la empresa; persona que, además, adujo, cuenta con la vía ordinaria laboral para ventilar sus pretensiones, pues no existe ningún derecho transgredido que deba ser objeto de protección. Concluye que la demanda deba ser negada.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en sentencia del 13 de diciembre de 2017, amparó a la señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ, el derecho a la estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, ordenó que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, la PASTELERÍA LUCERNA S.A.S., debe reintegrar a la accionante al cargo que se encontraba desempeñando dentro de la empresa, en las mismas condiciones antes del despedido; y, dispuso remitir a la trabajadora a la Junta de Calificación de Invalidez dentro del mismo término con el fin de obtener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que permita establecer si puede ser beneficiaria de la pensión de invalidez.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor RUBÉN DARÍO CASTAÑO LÓPEZ, apoderado judicial de la PASTELERÍA LUCERNA S.A.S impugnó el fallo. Precisó que no se encuentra demostrada la debilidad manifiesta aducida por la actora, quien solo presentó dos incapacidades de corta duración por enfermedad común, siendo registrada la última el 19 de abril de 2016; por ello, el empleador podía dar por terminado el contrato sin permiso del Ministerio de la Protección Social; asimismo, aquella no estaba realizando los trámites para ser calificada como incapacitada por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
Agregó, que la señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ cuenta con la jurisdicción laboral para resolver sus inconformidades, motivo por el cual solicita que la decisión del a quo se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demandante. La señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ, mediante memorial del 19 de diciembre de 2017, adujo que la sentencia de primera instancia no se refirió frente a su pretensión relacionada con la afiliación al sistema de seguridad social, por lo que solicita que se ordene la vinculación a la E.P.S. correspondiente, para continuar con sus tratamientos y el pago de las incapacidades; requirió, igualmente, que se le paguen los salarios y las prestaciones sociales por el lapso que se ha encontrado desvinculada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución en abstracto le ha conferido. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. El Tribunal, previo a abordar el estudio si existe vulneración de los derechos fundamentales de la demandante como consecuencia de su despido ocurrido el 27 febrero de 2017 del cargo que venía desempeñando en la PANADERÍA LUCERNA S.A.S., debe establecer si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, correspondientes a la inmediatez y la subsidiaridad; además, abordará el estudio, en el eventual caso de no hallarse satisfechos, si es viable soslayarlos debido a las situaciones invocadas por la accionante en la demanda constitucional.
En cuanto al principio de inmediatez, que condiciona la presentación del amparo a un tiempo razonable desde la ocurrencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales, se observa que en el caso de la señora MATILDE LOZANO HERNÁNDEZ tal requisito no concurre, en la medida que su despido de la PANADERÍA LUCERNA S.A.S., devino el 27 de febrero de 2017 y solo impetró el empeño tutelar hasta el 29 de noviembre de 2017, es decir, 9 meses después, siendo su única justificante para no concurrir de forma ágil a la vía constitucional la falta de conocimiento de sus derechos y dedicarse después de su desvinculación a gestionar las citas médicas para atender los padecimientos que la aquejan.
El principio de subsidiaridad, exige al interesado, antes de acudir a la acción de amparo, agotar los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción. Para el asunto en examen, el principio referido, no se encuentra satisfecho, pues la actora no concurrió a la jurisdicción ordinaria para dirimir el problema laboral que señala se presentó por razón del despido unilateral del cual fue objeto por la entidad accionada, en el mes de febrero de 2017.
La Corte Constitucional, en sentencia T-451 del 15 de junio de 2010, con ponencia del magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, frente a este tema, precisó: “… De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.” A tenor de lo anterior, cabe precisar que el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, indica que el amparo es procedente de manera transitoria a pesar de la existencia de otros medios de defensa, cuando se demuestre que se está bajo un perjuicio irremediable y el medio de defensa judicial al alcance del afectado no es idóneo, lo cual exige para su demostración los siguientes elementos: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-;
(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y, (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo. La actora, por lo tanto, indica que el 27 de febrero de 2017, se presentó su desvinculación de la PANADERÍA LUCERNA S.A.S., originada por su precaria condición de salud, toda vez que se encuentra diagnosticada con “…tendinosis del suprespinoso derecho con pequeña zona de ruptura local hacia la superficie bursal anterior – leve tendinosos de subescapular- encondroma hacia el aspecto metafisiario externo de la cabeza humeral derecha – quiste óseo subcondral en la tuberosidad mayor del húmero – liquido laminar en el receso del subescapular”, padecimientos que le generaron varias incapacidades.
Ante esta situación, el a quo consideró que la interesada se encuentra cobijada con el fuero especial de estabilidad laboral reforzada, por lo cual su despido no era viable. El artículo 53 de la Constitución Política, reconoce una protección general laboral de los trabajadores y ella se refuerza cuando el empleado, debido a sus condiciones particulares, puede ser objeto de discriminación laboral.
La Corte Constitucional, en sentencia T-002 del 11 de enero de 2011, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, sobre este tema, señaló: “… La figura por la cual el ordenamiento jurídico protege a las personas vulnerables a la discriminación laboral se denomina “estabilidad laboral reforzada” y ampara usualmente a mujeres embarazadas, trabajadores con fuero sindical y discapacitados.
En el caso de los discapacitados, la “estabilidad laboral reforzada” es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para el efecto cabe destacar que la estabilidad laboral reforzada, a la que se viene haciendo referencia, ampara no solo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino, también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentren en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole.
Esta Corte ha señalado que esta protección implica (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz ” La misma Corporación, en sentencia T- 453 del 4 de julio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, frente a los requisitos que deben existir para la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada, indicó: “… En repetidas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que para evidenciar la posible vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el juez constitucional debe verificar las siguientes condiciones:“(i) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta;
(ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social o la autoridad de trabajo correspondiente…” Conforme con el acervo probatorio allegado, si bien se demostró la existencia de una enfermedad por parte de la accionante y la terminación del contrato laboral, lo cierto es que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y su enfermedad, ello porque la desvinculación ocurrió el 27 de febrero de 2017 y la última incapacidad de la actora fue en abril 19 de 2016, sin que de ese tiempo hasta la culminación de la relación laboral se presentara otro quebranto de salud que imposibilitara la presencia en el sitio de trabajo; además, se evidencia que ante la mora para concurrir a la jurisdicción constitucional, la actora pudo contar con su mínimo vital y está accediendo a los servicios de salud a través del régimen subsidiado, ya que así lo señala en la demanda.
En consecuencia, la protección a través de este mecanismo constitucional resulta improcedente, toda vez que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y la enfermedad de la actora; tampoco se evidencia que se esté ante un perjuicio irremediable que obligue al juez de tutela a adoptar medidas urgentes para evitarlo. Es claro, entonces, que el propósito de la señora LOZANO HERNÁNDEZ es obtener por vía de tutela el reintegro por despido, para lo cual debió instaurar la acción laboral correspondiente, puesto que este excepcional medio de defensa no sustituye la vía ordinaria ni se puede ejercer en forma paralela, a menos que se pretenda evitar un mal irreparable, que en el presente caso se hace consistir desatinadamente en la desvinculación laboral de quien se encuentra bajo una estabilidad reforzada debido a su enfermedad; sin embargo, ese aspecto no se demostró, aunado a que la actora no acreditó por qué la vía ordinaria no es eficaz para la defensa de sus derechos, por lo que no es viable pretender que el juez de tutela asuma facultades que no tiene, como la de pronunciarse sobre aspectos que serán materia de la acción laboral, ya que en el presente caso el discernimiento sobre la verdadera razón del despido le corresponde hacerlo a la jurisdicción de laboral, que tiene competencia para resolver los asuntos de su especialidad y no a la jurisdicción constitucional.
Lo anterior, conduce a concluir que el empeño tutelar promovido por la actora es improcedente, dado que no cumple con los requisitos de procedibilidad como tampoco existe un perjuicio irremediable; obrar de manera contraria sería permitir que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de la interesada para concurrir a las vías judiciales pertinentes.
La Sala, en consecuencia con lo anterior, debe señalar que por sustracción de materia no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación por parte de la actora en torno a su vinculación al sistema de seguridad social y el pago de salarios desde la terminación de su relación laboral. Por lo tanto, se REVOCARÁ la sentencia impugnada; y, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo del 13 de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, para en su defecto, DECLARAR IMPROCECENTE el empeño tutelar, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO