SANCIÓN POR DESACATO/Requerimientos probatorios. Caso en el cual se prescribe medicamento descontinuado. “…cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, quince de febrero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-09-001-2017-00002-01 Accionante BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ Agente Oficiosa LILIANA MORALES MUÑOZ Accionado ASMET SALUD E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 026 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 30 de enero de 2018, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET SALUD E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento al fallo del 31 de enero de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, la vida y la integridad personal, invocados por la señora BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ, a través de agente oficiosa, razón por la cual los sancionó con arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 31 de enero de 2017, tuteló los derechos a la salud, la vida y la integridad personal, invocados por BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ, a través de agente oficiosa, en contra de ASMET SALUD E.P.S., ordenándole al representante legal de la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera el suministro de los medicamentos denominados RESPIERIDONA 2MG y RISPERDAR 37.5 MG ampolla intramuscular; asimismo, se practicara la valoración por medicina especializada en psiquiatría a fin de determinar el tratamiento para el diagnóstico de esquizofrenia depresiva que padece la afiliada; además, se garantice el tratamiento integral respecto a la enfermedad prescrita en lo que tiene que ver con medicamentos, exámenes, intervenciones, insumos, citas, entre otras, los cuales deben otorgarse sin demora e imposición de requisitos administrativos.
La señora LILIANA MORALES MUÑOZ, agente oficiosa de la señora BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ, puso en conocimiento del Juzgado que la entidad no había hecho entrega de las inyecciones de PIPOTIAZINA PALMITATO AMPOLLAS 25 MG/ML ordenadas por el médico tratante. El juez, ante la situación enunciada, por auto del 4 de diciembre de 2017, requirió a los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET SALUD E.P.S., para que en el término de 48 horas acataran lo dispuesto en la orden de amparo, o en su defecto, informaran las razones por las cuales no se había podido dar cumplimiento.
La señora MARÍA CAMILA LEÓN SÁNCHEZ, Técnica de Gestión Jurídica de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD E.P.S., precisó que revisado el sistema evidenció que desde el mes de octubre la accionante no ha solicitado servicio de salud alguno, conllevando que a la fecha no se haya negado el suministro del medicamento PIPOTIAZINA PALMITATO AMPOLLAS 25 MG.
El funcionario judicial, por auto del 16 de enero de 2018, dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET DALUD E.P.S, a fin de que explicaran en el término de 3 días las razones por las cuales no habían dado cumplimiento al fallo de tutela; asimismo, los instó para que pidieran pruebas o anexaran las que pretendieran hacer valer dentro del trámite.
La señora MARÍA CAMILA LEÓN SÁNCHEZ, Técnica de Gestión Jurídica de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD E.P.S., indicó que al revisar el sistema halló que el último servicio requerido por la accionante fue el 12 de enero de 2018, en el cual se generó la autorización Nº 12037267 para el suministro por parte de la IPS FUNDACIÓN CANCEROLÓGICA el medicamento denominado CLOZAPINA 100 MG el cual se reclamó sin inconvenientes; además, mediante orden Nº 11783096 se dispuso la consulta de control con el especialista en psiquiatría, la que se ordenó por cuanto a la fecha y según lo informado por el laboratorio que suministra el medicamento PIPOTAZ, el mismo se encuentra agotado, lo que hizo necesario poner esa situación en conocimiento del médico tratante para que determinara el paso a seguir a fin de no pausar el tratamiento de la actora, encontrándose la entidad, a la fecha, en espera de que la interesada se acerque para el retiro de las órdenes, razón por la cual no ha negado ningún servicio.
El juez, mediante auto del 30 de enero de 2018, declaró incurso en desacato a los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET DALUD E.P.S. Por ello, les impuso arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes, en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 31 de enero de 2017, en el cual, entre otras disposiciones, amparó el tratamiento integral de la menor BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ, a fin de atender la patología diagnosticada de esquizofrenia depresiva los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET DALUD E.P.S., incurrieron en desacato, al no efectuar la entrega del medicamento PIPOTIAZINA de acuerdo con las prescripciones del médico tratante, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “.. En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.
En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir íntegramente la orden judicial de protección a los derechos fundamentales mediante el trámite del cumplimiento.
En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato” y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”. La misma Corporación, en auto Nº 181 del 13 de mayo 2015, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTRO VARGAS SILVA, indicó: “….el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional (…)”, de manera que, su finalidad “(…) no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”.
Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, el acervo probatorio reveló los siguientes aspectos: La señora MARÍA CAMILA LEÓN SÁNCHEZ, Técnica de Gestión Jurídica de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD E.P.S., mediante memorial OFI- GJ- QUI- 9792-2017 del 12 de diciembre de 2017 informó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, que el medicamento PIPOTIAZINA 25 MG se encontraba descontinuado, anexando como evidencia las cartas de desabastecimiento elaboradas por los laboratorios clínicos ACTIFARMA y BLACSKOY que fabrican ese fármaco, en donde indicaron que la suspensión de la emisión del insumo se originaba para cumplir con lo requerido por Ley y obtener certificación BPM.
La accionada ASMET SALUD E.P.S., ante la situación puesta de presente, procedió a autorizar mediante la orden N° 11783096 del 12 de enero de 2018, la valoración con el especialista en psiquiatría, a fin de que valorara a la paciente y redireccionara el tratamiento con otro fármaco, debido a la imposibilidad de la consecución del mismo con el laboratorio fabricante; asimismo, precisó, que esa medida sería temporal mientras los fabricantes retomaran su actividad, según lo habían dado a conocer a través de la comunicación del 5 de febrero de 2018.
Se constata que la valoración con el médico psiquiatra se programó para el 13 de febrero de 2018 a las 3:00 P. M. en la IPS Clínica Especializada Mental del Prado con el galeno JOSÉ FERNANDO CASTRILLÓN SÁNCHEZ. El Despacho, a fin de corroborar esta situación, el 14 de febrero de 2018 a las 9:11 de la mañana, tomó contacto con la señora LILIANA MORALES MUÑOZ, agente oficiosa de la joven BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ, al abonado telefónico 3183010276 para conocer si efectivamente había acudido a la cita y se había efectuado el cambio de medicación, respondiendo la usuaria que el médico no había realizado la modificación del medicamento PIPOTIAZINA y, al contrario, había aumentado su dosis.
El Despacho, en vista de esta situación ofició a los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET DALUD E.P.S., con el objeto de que informaran cuál era el tratamiento relacionado a seguir con respecto al insumo PIPOTIAZINA, por cuanto la agente oficiosa indicó que el médico no había efectuado el cambio del fármaco, no obstante las empresas farmacéuticas hubiesen informado acerca de su desabastecimiento.
La señora MARÍA CAMILA LEÓN SÁNCHEZ, Técnica de Gestión Jurídica de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD E.P.S., atendió el requerimiento, y a través del oficio OFI-GL-1379-2018 del 14 de febrero de 2018, precisó que entabló comunicación con el médico psiquiatra JOSÉ FERNANDO CASTRILLÓN SÁNCHEZ, para que le informara el motivo por el cual ordenó nuevamente el medicamento PIPOTIAZINA, a pesar de conocer que no estaba disponible a nivel nacional, contestando el especialista que le explicó a la señora LILIANA MORALES MUÑOZ que el tratamiento inicial de la enfermedad padecida por la menor BRIYIC MARIANA MORALES MUÑOZ debía ser tratado con PIPOTIAZINA, pero debido a que en estos mementos no se encuentra disponible, ordenaría el incremento del insumo denominado CLOZAPINA y, que una vez los laboratorios fabricantes retomen la producción de la PIPOTIAZINA, se procedería a su prescripción nuevamente, anexando como respaldo de tal aserción copia del concepto del especialista.
Por manera que, el médico cambió la medicación por virtud de la cita que fue autorizada por la E.P.S accionada para tal efecto, razón por la cual, a la fecha, la entidad se encuentra a la espera de que la señora LILIANA MORALES MUÑOZ en su condición de agente oficiosa de la afiliada, radique ante la entidad la nueva prescripción, a fin de que le sea entregado el medicamento CLOZAPINA.
En consecuencia, no se advierte que a la fecha exista incumplimiento de la orden de tutela, pues la entidad hizo los esfuerzos necesarios para brindar la atención requerida, toda vez que al determinar la imposibilidad del suministro del insumo PIPOTIAZINA, agotó a través de la consulta con el especialista en psiquiatría el conducto para lograr el cambio del fármaco a fin de no menguar el tratamiento de la afiliada, por lo que no se evidencia amenaza al derecho a la salud de la amparada, motivo por el cual no existe fundamento para confirmar la sanción emitida; por ello, se REVOCARÁ la decisión objeto de consulta.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión del 30 de enero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en Armenia, sancionó por desacato a los señores GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Nacional, y DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Director Departamental de ASMET SALUD E.P.S, con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV, para en su lugar, DECLARAR, que a la fecha, se ha cumplido el fallo de tutela.
En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO