SANCIÓN POR DESACATO/Posibilidad de revocarse al surtirse su consulta, si se advierte que el fallo de tutela fue cumplido. “Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello… Así las cosas, la sanción impuesta en su momento por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, tuvo fundamento en el incumplimiento de la orden de amparo, que hasta ese instante se vislumbrara; sin embargo, en la actualidad las condiciones que generaron dicha decisión han variado, en la medida que la entidad, a la fecha, satisfizo la orden constitucional y, por ende, la amenaza al derecho a la salud del amparado ha cesado, perdiendo la sanción emitida la razón de ser.”.
CITAS: Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, doce de enero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-09-001-2017-00072-01 Accionante JOSÉ EDIBER ARANZAZU Ag. Oficioso MARÍA ESPERANZA VINASCO RIVERA Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 002 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 5 de diciembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en sus condiciones de Gerentes Zonal y Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 4 de octubre de 2017, a través del cual se tutelaron los derechos a la vida digna y la salud, invocados por el señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU, a través de defensora pública, razón por la cual las sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 4 de octubre de 2017, tuteló los derechos a la vida digna y la salud invocados por el señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU, a través de defensora pública, en contra de la NUEVA E.P.S; razón por la cual ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, el Gerente o el Representante Legal de la entidad suministre los medicamentos denominados: “AFLIBERCEPT 2MG/0.05 ML SOLUCIÓN INYECTABLE DOS DOSIS y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA”, conforme a la prescripción médica en la cantidad, calidad y oportunidad requerida de acuerdo al diagnóstico de “OTRAS OCLUSIONES VASCULARTES RETINIANAS”; asimismo, se proceda a la prestación del tratamiento integral en virtud del diagnóstico dado, contando la entidad accionada con la facultad de recobro a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, de los costos en que incurra en la prestación de los servicios que no se encuentren dentro de POS.
El señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU, a través de defensora pública, el 28 de octubre de 2017 informó al juez constitucional que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, dado que no ha entregado los medicamentos denominados “AFLIBERCEPT 2MG/0.05 ML SOLUCIÓN INYECTABLE DOS DOSIS y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA. El Despacho, por auto del 31 de octubre de 2017, requirió a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en sus condiciones de Gerentes Zonal, Regional Eje Cafetero y Nacional de la NUEVA E.P.S, respectivamente, para que en el término de 48 horas hábiles, informaran sobre el cumplimiento de la decisión de amparo, sin que hubiera pronunciamiento.
El Juzgado, ante la situación enunciada, dio apertura al incidente de desacato el 31 de noviembre de 2017 corriendo traslado de la decisión a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 3 días se pronunciaran sobre el trámite e hicieran llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial o la imposibilidad del cumplimiento de la misma.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Representante Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Regional Eje Cafetero, señaló que no se ha inobservado el fallo de tutela, por cuanto los medicamentos AFLIBERCEPT 2MG SOLUCIÓN INTRAOCULAR y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA, se encuentran gestionándose por el área encargada, por lo cual en ningún momento se ha negado la prestación de los servicios; por el contrario, han realizado todas las actividades necesarias para dar cumplimiento al mandato de tutela, motivo por el cual no se debe continuar con el trámite incidental.
El Juez de tutela, mediante auto del 5 de diciembre de 2017, declaró a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal en Armenia de la NUEVA E.P.S. incursas en desacato; por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que se predica igualmente en la misma Constitución y en la ley, en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 4 de octubre de 2017, en el cual, entre otras disposiciones, ordenó suministrar al señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU los medicamentos denominados: “AFLIBERCEPT 2MG/0.05 ML SOLUCIÓN INYECTABLE DOS DOSIS y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA”, en la cantidad, calidad y oportunidad requerida; y, garantizar el tratamiento integral para el diagnóstico de “OTRAS OCLUSIONES VASCULARES RETINIANAS”, las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S., incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… 1.1 El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado.
En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Los artículos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo.
Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos. Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’.
Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” En tal contexto, es claro que el trámite de cumplimiento no constituye un prerrequisito para promover el respectivo incidente de desacato, por lo que la Corte ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites, a saber: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii )La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 5 de diciembre de 2017, que hoy se consulta, las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, no habían dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tutelaron los derechos a la vida y la salud del señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU, quien se encuentra diagnosticado con “OTRAS OCLUSIONES VASCULARES RETINIANAS”, razón por la cual se ordenó que la entidad entregara los insumos denominados “AFLIBERCEPT 2MG/0.05 ML SOLUCIÓN INYECTABLE DOS DOSIS y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA, en la cantidad, calidad y oportunidad requerida y, asimismo, se garantizara el tratamiento integral.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Representante Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Regional Eje Cafetero, mediante memorial del 12 de diciembre de 2017, allegado a la Secretaría de esta Corporación, informó que los medicamentos prescritos al accionante contaban con orden de entrega para que fueran reclamados. El Despacho, con el fin de corroborar dicha situación, el 11 de enero de 2018 se comunicó con el señor JOSÉ EDIBER ARANZAZU al número celular 3216177912, quien informó que efectivamente los medicamentos denominados AFLIBERCEPT 2MG/0.05 ML SOLUCIÓN INYECTABLE DOS DOSIS y NEPAFENACO 100 MG/ML (.01) SOLUCIÓN OFTALMICA, habían sido suministrados por la EPS accionada a finales del mes de diciembre de 2017.
Así las cosas, la sanción impuesta en su momento por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, tuvo fundamento en el incumplimiento de la orden de amparo, que hasta ese instante se vislumbrara; sin embargo, en la actualidad las condiciones que generaron dicha decisión han variado, en la medida que la entidad, a la fecha, satisfizo la orden constitucional y, por ende, la amenaza al derecho a la salud del amparado ha cesado, perdiendo la sanción emitida la razón de ser.
La Sala, por consiguiente, REVOCARÁ la providencia objeto de consulta, para en su lugar, declarar que la entidad cumplió con la orden dada inherente al suministró de los medicamentos requeridos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE REVOCAR la decisión del 5 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a las señoras MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Sucursal del Eje Cafetero, y ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal de Armenia de la NUEVA E.P.S, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV, para en su lugar, DECLARAR que dieron cumplimiento al fallo de tutela.
En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO