SANCIÓN POR DESACATO/Caso en el cual no se le brinda atención oportuna a paciente que requiere quimioterapias. “Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la usuaria MORALES SOTO, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto no se hace el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, habida cuenta que se muestra poco interés en su atención, obligándola a interrumpir su tratamiento contra el cáncer cuyas sesiones deben ser continuas mediando entre cada una un lapso no superior a 21 días; situación que la demandada inobserva de manera grosera, ya que solo hasta el 29 de noviembre de 2017 realizó la tercera sesión de quimioterapia, quedando pendientes la práctica de los exámenes y entrega de fármacos ordenados por el médico tratante el 24 de octubre de 2017; además, la responsabilidad de la entidad de salud no se morigera por el hecho de que hubiese atendido a la actora el 6 de enero de 2018, si en cuenta se tiene que la cita había sido fijada inicialmente para el 20 de diciembre de 2017, siendo pospuesta para el 2 de enero, fecha que se aplazó para el 6 de enero, por lo que la dilación presentada es continua en el tratamiento que debe seguirse a la enfermedad de la actora, pues la entidad no despliega la mínima actividad siquiera por agilizar su atención para los exámenes; además, somete a la actora a una prolongada espera para las sesiones de quimioterapia, lo que sin duda pone en riesgo su salud, pues se impide que se tenga un correcto manejo a su padecimiento calamitoso y ello se demuestra en que este es el quinto incidente de desacato que se tramita por la usuaria suplicando la prestación del servicio.”.
CITAS: Corte Constitucional auto Nº 181 del 13 de mayo 2015. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diecisiete de enero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-87-002-2016-00068-05 Accionante MARÍA ESNEDA MORALES SOTO Agente Oficioso SANDRA JHOANA CHICA MORALES Accionado MEDIMAS E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 005 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 2 de enero de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje Cafetero, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el 26 de septiembre de 2016, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, vida y seguridad social, invocados por la señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, como agente oficiosa de la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, razón por la cual los sancionó con arresto de quince (15) días y multa equivalente a siete (7) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta ciudad, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016, tuteló los derechos a la salud, vida y seguridad social invocados por MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD E.P.S., hoy MEDIMAS E.P.S., ordenándole a la entidad adelantar todos los trámites necesarios y asegurar la realización de RESECCIÓN DE TUMOR RETROPERITONEAL MÁS VACIAMIENTO GANGLIONAR RETROPERITONEAL Y MÁS VACIAMIENTO INGUINOILÍACÓ, debiendo concretar la práctica de la intervención quirúrgica en un término máximo de 5 días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, realizando las diligencias necesarias con la IPS que tenga contrato para tal efecto, con el acompañamiento de cirujano- oncólogo, ginecólogo- y demás profesionales en salud requeridos, incluyendo los procedimientos previos y posteriores que sean indispensables para la afectada; además, dispuso que la accionada suministre la atención integral que la actora requiera con ocasión de la patología denominada TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, otorgando los servicios que sean indispensables de acuerdo a la cobertura del POS-C, insistiéndole que lo debe hacer de forma oportuna y eficaz; igualmente, dispuso que la empresa promotora de salud sufrague los gastos de desplazamiento y estadía que la actora requiera si son necesarios fuera del municipio de su residencia, para atenciones relacionadas con la enfermedad diagnosticada.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, agente oficiosa de la agenciada, puso en conocimiento del Juzgado que a pesar de que la E.P.S accionada realizó la tercera sesión de quimioterapia el 29 de noviembre de 2017, no se han efectuado los exámenes ordenados por el médico tratante el 24 de octubre de 2017, correspondientes a “tomografía de tórax con contraste y tomografía de abdomen con contraste”, ello con el fin de determinar si el tumor hizo metástasis; además, se encuentra a la espera de que se programe la siguiente sesión de quimioterapia que debe realizarse el 20 de diciembre, sin que a la fecha se le haya comunicado su práctica, desconociendo la accionante la prioridad que se le debe dar a la paciente.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto de 14 de diciembre de 2017, requirió al Director Departamental de MEDIMAS E.P.S, o en su defecto, al Gerente Regional Eje Cafetero; también, al superior jerárquico de la entidad y al Representante Judicial, para que en el término de 48 horas se pronunciaran sobre la solicitud de la accionante; y, acataran lo dispuesto en la orden de amparo.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, agente oficiosa de la actora, el 22 de diciembre de 2017 informó al Juzgado de conocimiento que la accionada no había cumplido con la práctica de la sesión de quimioterapia que debía realizarse el 20 de diciembre, toda vez que se exigió que la paciente fuera vista inicialmente por el oncólogo, el que requiere los exámenes de laboratorio y los medicamentos que debe tomar la usuaria, quedando la cita para el 2 de enero de 2018, lo que implica que mientras se tramitan dichos servicios la sesión de quimioterapia debe retrasarse.
La Jueza de tutela, por auto del 22 de diciembre de 2017 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial de MEDIMAS E.P.S., y corrió traslado al superior jerárquico HERNÁN ALONSO BRICEÑO, Director Nacional de la entidad, a fin de que señalaran en el lapso de 48 horas las razones por las cuales no han dado cumplimiento al fallo de tutela; a su vez, los instó para que se pronunciaran respecto a la inconformidad de la accionante y pidieran pruebas; por último, dispuso que la entidad en forma inmediata y prioritaria cumpliera la sentencia de tutela respecto a la autorización de las quimioterapias ordenadas y la entrega de fármacos a la agenciada MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, sin que hubiera pronunciamiento.
La señora SANDRA JHOANA CHICA MORALES, el 2 de enero de 2018, informó al despacho que la cita médica fue aplazada para el 6 de enero de 2018, y que a su progenitora le realizaron la “tomografía de tórax con contraste y tomografía de abdomen con contraste”, indispensables para determinar la continuidad de las quimioterapias. La funcionaria, mediante auto del 2 de enero de 2018, declaró incursos en desacato a los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional Eje de Cafetero, y, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S.- Por ello, les impuso arresto de quince (15) días y multa equivalente a siete (7) SMLMV; y, los exhortó para que dieran cumplimiento en forma inmediata del fallo de amparo realizando todas las gestiones que permitan el suministro del tratamiento oncológico y demás atenciones en salud que la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO requiera; asimismo, dispuso la expedición de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen las posibles conductas punibles en las que hayan podido incurrir dichos funcionarios; envió copias de la decisión a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin que haga parte de la actuación correspondiente que se adelanta o se iniciare en contra de MEDIMÁS E.P.S., conforme a sus facultades como ente de vigilancia.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 26 de septiembre de 2016, en el cual, entre otras disposiciones, amparó el tratamiento integral de la señora MARÍA ESNEDA MORALES SOTO, a fin de atender la patología diagnosticada de TUMOR MALIGNO DE OVARIO CON COMPROMISO DE ÓRGANOS RETROPERITONEALES Y DE GANGLIOS INGUINOLIACOS, los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., incurrieron en desacato al no suministrar de acuerdo con las prescripciones del médico oncólogo el tratamiento para las quimioterapias ordenadas, tal como la Jueza Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “..
En primer lugar, “puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato” pues, como se vio, está previsto otro trámite en el cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
En segundo lugar, estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato” ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-.
En este caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento. En tercer lugar, la existencia o la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su obligación primordial del juez constitucional cual es la de hacer cumplir íntegramente la orden judicial de protección a los derechos fundamentales mediante el trámite del cumplimiento.
En cuarto lugar también se ha aclarado que “el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para el desacato” y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”. La misma Corporación, en el auto Nº 181 del 13 de mayo 2015, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTRO VARGAS SILVA, indicó: “….el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional (…)”, de manera que, su finalidad “(…) no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”.
Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., han sido negligentes para atender el padecimiento de la actora, pues no han dispuesto lo necesario a fin de brindar el tratamiento de quimioterapias a la paciente en la forma prescita por el oncólogo, lo que de manera categórica pone en riesgo la vida de la usuaria, frente a la enfermedad catastrófica diagnosticada, mostrando la entidad una actitud indolente, pues se hicieron varios requerimientos sin respuesta, persistiendo tozudamente en el incumplimiento del fallo.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la usuaria MORALES SOTO, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto no se hace el mínimo esfuerzo para brindar la atención requerida y proporcionar una calidad de vida en condiciones dignas, habida cuenta que se muestra poco interés en su atención, obligándola a interrumpir su tratamiento contra el cáncer cuyas sesiones deben ser continuas mediando entre cada una un lapso no superior a 21 días; situación que la demandada inobserva de manera grosera, ya que solo hasta el 29 de noviembre de 2017 realizó la tercera sesión de quimioterapia, quedando pendientes la práctica de los exámenes y entrega de fármacos ordenados por el médico tratante el 24 de octubre de 2017; además, la responsabilidad de la entidad de salud no se morigera por el hecho de que hubiese atendido a la actora el 6 de enero de 2018, si en cuenta se tiene que la cita había sido fijada inicialmente para el 20 de diciembre de 2017, siendo pospuesta para el 2 de enero, fecha que se aplazó para el 6 de enero, por lo que la dilación presentada es continua en el tratamiento que debe seguirse a la enfermedad de la actora, pues la entidad no despliega la mínima actividad siquiera por agilizar su atención para los exámenes; además, somete a la actora a una prolongada espera para las sesiones de quimioterapia, lo que sin duda pone en riesgo su salud, pues se impide que se tenga un correcto manejo a su padecimiento calamitoso y ello se demuestra en que este es el quinto incidente de desacato que se tramita por la usuaria suplicando la prestación del servicio.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, toda vez que no se atiende la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida de la usuaria, obligándola a interrumpir su tratamiento contra el cáncer e imponiéndole aguardar indefinidamente a que decida suministrarle los procedimientos que se exigen para agotar el ciclo de quimioterapias.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los funcionarios de la E.P.S MEDIMAS sancionados, como quiera que, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la orden de tutela; por ello, la observancia del mandato dispuesto por la Jueza de tutela emerge ineludible.
Ahora, en la medida que la señora Jueza a quo al determinar la sanción contra los responsables del desacato no hizo referencia a las razones por las cuales impuso arresto de 15 días y multa equivalente a siete (7) SMLMV, la Sala atendiendo lo consignado en la actuación en torno a las conductas negligentes observadas por los responsables del cumplimiento de la orden de tutela, estima que la sanción emerge desbordada; por ello, para hacerla congruente, la MODIFICARÁ en el sentido de fijarla en arresto de ocho (8) días y multa equivalente a cuatro (4) SMLMV.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta con la modificación inherente a la sanción. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 2 de enero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, sancionó por desacato a los señores CAROLINA ANDREA MARTÍNEZ PINZÓN, Gerente Regional, y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Gerente de Defensa Judicial de MEDIMAS E.P.S., con la MODIFICACIÓN en el sentido de imponerles como sanción arresto de ocho (8) días y multa equivalente a cuatro (4) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO