SANCIÓN POR DESACATO/Requisitos probatorios para su procedencia. Diferencias entre el trámite de cumplimiento y el desacato. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, quince de enero de dos mil dieciocho. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00029-09 Accionante DANIEL PALOMINO OSORIO Agente Oficioso MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ Accionado MEDIMAS EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 003 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce por vía de consulta la decisión del 13 de diciembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en sus condiciones de Gerente Seccional de Quindío, Representante Legal Judicial y Representante a Nivel Nacional de MEDIMAS E.P.S., respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el 16 de abril de 2010, aclarada por esta Corporación en sede de segunda instancia, el 13 de mayo de 2010, a través de la cual se tuteló en favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, el derecho fundamental a la salud, razón por la que los sancionó imponiéndoles a cada uno, arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 16 de abril de 2010, tuteló los derechos a la salud a favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, en contra de la CAFESALUD EPS-S; vulneración que fundó en la omisión de la accionada de autorizarle valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA que le fueran ordenadas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir y controlar los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, rinitis, asma e inflamación crónica del estómago; por ello, le ordenó a la referida entidad que brindara los servicios relacionados, así como los gastos de transporte y hospedaje para el menor y un acompañante; en tanto que el tratamiento integral, mediante fallo aclaratorio proferido el 13 de marzo de 2010 por esta Corporación, se le ordenó de manera conjunta a la EPS-S y al Instituto Seccional de Salud del Quindío. La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, informó en memorial del 24 de noviembre de 2017, que la entidad accionada no ha asignado las siguientes citas ordenadas al paciente: (i) consulta por el Instituto de Ortopedia Infantil ROOSEVELT;
(ii) valoración por neurología pediátrica; (iii) valoración por cardiología pediátrica; (iv) valoración por nutricionista; (v) valoración por otorrinolaringología; (vi) genética consulta externa; y, (vii) consulta gastropedíatrica, pues pese a la insistencia para su programación la entidad ha hecho caso omiso. El Juez de amparo, ante la situación enunciada, por auto del 27 de noviembre de 2017, dispuso requerir a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en sus condiciones de Gerente Seccional de Quindío, Representante Legal Judicial y Representante a Nivel Nacional de MEDIMÁS E.P.S; y, los exhortó para que acreditaran su representación legal, aportando los certificados de la Cámara de Comercio, sin que hubiera pronunciamiento.
El despacho, dispuso en auto del 6 de diciembre de 2017, la apertura del incidente de desacato en contra de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial de MEDIMÁS E.P.S., para que en el lapso de 3 días cumplieran la orden judicial y se pronunciaran respecto a las diligencias; además, increpó a NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Representante Nacional de MEDIMAS E.P.S., para que estudiara la pertinencia de iniciar las acciones disciplinarias en contra de los subalternos llamados al cumplimiento de la acción de amparo; por último, exhortó a los representantes de la entidad incidentada para que en el lapso de 3 días hábiles allegara el registro de la Cámara de Comercio, por medio del cual se les nombra como tales.
La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, agente oficiosa del afectado, rindió declaración el 11 de diciembre de 2017 en la cual expuso que a la fecha no se han brindado los servicios requeridos, aludiendo la entidad MEDIMAS E.P.S., que esa situación se debe a problemas en la contratación; además, se le exige que el afiliado sea valorado nuevamente por el médico general para que determine si realmente requiere todos los servicios ordenados.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, sin que los funcionarios se pronunciaran frente al mismo, mediante auto del 13 de diciembre de 2017, declaró a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío; JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial; y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., incursos en desacato.
Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, debe cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 16 de abril de 2010, en el cual se amparó el derecho a la salud del paciente DANIEL PALOMINO OSORIO, los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., incurrieron en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… 1.1 El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado.
En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Los artículos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo.
Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos. Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’.
Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” En tal contexto, es claro que el trámite de cumplimiento no constituye un prerrequisito para promover el respectivo incidente de desacato, por lo que la Corte ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites, a saber: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 13 de diciembre de 2017, que hoy se consulta, los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, no habían dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se protegió el derecho a la salud del afiliado, ordenándose las valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA que le fueran prescritas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir y controlar los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, renitis, asma e inflamación crónica del estómago.
En este caso, es claro que al paciente se le ordenaron los siguientes servicios médicos: (i) consulta por el Instituto de Ortopedia Infantil ROOSEVELT; (ii) valoración por neurología pediátrica; (iii) valoración por cardiología pediátrica; (iv) valoración por nutricionista; (v) valoración por otorrinolaringología; (vi) genética consulta externa; y, (vii) consulta gastropediatrica, cuyas prescripciones datan del 23 de junio de 2015, 17 de julio de 2015, 29 de enero de 2016, 29 de abril de 2016, respectivamente, sin que exista prueba que demuestre que alguna de las citas fue practicada, pues los funcionarios requeridos asumieron total apatía dentro del trámite incidental, absteniéndose de ejercer sus derechos de contradicción y de defensa, pese a haber sido notificados de cada una de las fases procesales, tal y como se demuestra con los oficios números 4098, 4099 y 4100 del 27 de noviembre de 2017 y 4260, 4261, 4262 y 4263 del 6 de diciembre de 2017, razón por la cual se dará plena credibilidad a las manifestaciones realizadas por la agente oficiosa del accionante.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos del paciente, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto, pues se trata de un usuario discapacitado a quien no se le ha brindado una pronta solución a sus necesidades médicas, por lo tanto surge ineludible la aplicación de la sanción impuesta por el juez constitucional, en la medida que de manera categórica se pone en riesgo la vida del afiliado frente a la enfermedad prescrita, mostrando la entidad una actitud indolente.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., como quiera que, sin justa causa, se han abstenido de cumplir a cabalidad la sentencia de amparo, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida del accionante.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 13 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío;
JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial; y, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO