PAGO DE INCAPACIDADES POR VÍA DE TUTELA/Procedencia cuando constituye único medio de sustento del trabajador incapacitado. INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS/Le entidad responsable de asumirlas es la EPS, que además tiene la facultad de cobrar los valores en que incurra. “(…) la Corte Constitucional en sentencia T -140 de 2016 ha establecido que procede la acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades cuando se comprueba la afectación del derecho al mínimo vital del trabajador, siempre que dicha prestación sea su única fuente de ingreso para el sostenimiento personal y familiar, como lo ha manifestado en este caso el actor en la demanda de tutela (folio 3).
En estas situaciones, indica la Corte, los mecanismos ordinarios resultan ineficaces y no son lo suficientemente idóneos para la protección oportuna y eficaz de los derechos del trabajador, por el tiempo que conlleva su trámite. (…). Superado el análisis de procedencia, se contrae el presente asunto a establecer si le asiste razón a la NUEVA EPS de solicitar que se ordene a A.F.P. Porvenir S.A. el pago de las incapacidades superiores a 540 días, por omitir realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor.
En primer lugar, se señalará cuál es la entidad encargada del pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días. Siguiendo la normativa citada, se observa que la Nueva EPS debe asumir el pago de las incapacidades médicas que reclama el señor Félix Bedoya Orozco, como acertadamente se concluyó en la sentencia impugnada. Ahora bien, es importante determinar si se debe emitir la calificación de pérdida de capacidad laboral por parte del Fondo de Pensiones para que la EPS cumpla con su obligación. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017 ha indicado que: “(…) el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” (Subrayado Sala).
En consecuencia, no resulta ser un requisito previo la expedición de la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor para que la NUEVA EPS asuma el pago de las incapacidades a favor del tutelante. (…). Por otra parte, ateniendo a la solicitud hecha por la Nueva EPS, en cuanto a facultarla para realizar el respectivo recobro, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2016 ha indicado que: “…el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.” Por tanto es viable que la NUEVA EPS emprenda las acciones legales pertinentes para obtener el reembolso de los dineros pagados por concepto de incapacidades superiores a 540 días.
En este sentido se adicionará el fallo recurrido. CITAS: Ley 1753 de 2015 artículo 67, Decreto 019 de 2012 artículo 142, sentencia T-140 de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 87 002 2017 00073-01 Demandante: Félix Bedoya Orozco Demandadas:Nueva EPS y AFP Porvenir Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 024 Catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por el demandante contra el fallo proferido el 29 de diciembre del 2017 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia que amparó sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Félix Bedoya Orozco, narra que padece de dolor crónico permanente del manguito rotador en hombro derecho, lo cual impide la correcta movilidad de su brazo, siendo intervenido quirúrgicamente el día 15 de marzo de 2016, fecha en la cual empezó a expedirse incapacidades continuas por el médico especialista, hasta el día 18 de septiembre de 2018, para un total de 540 días.
Los primeros 180 días los pagó la Nueva EPS y desde el día 181 hasta el 540, las asumió el Fondo de Pensiones Porvenir SA. (Folio 3) Dijo que el 19 de septiembre de 2017, Porvenir SA y Seguros de Vida Alfa S.A llevaron a cabo el primer proceso de calificación del demandante, en el que se determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 39.40%, estructurada el 31 de julio de 2017 y con calificación de origen común (Folios 81-85).
Posteriormente, el señor Félix Bedoya fue evaluado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, el 15 de noviembre de 2017. En esta ocasión el dictamen determinó una pérdida de capacidad para trabajar del 47.02%, con la misma fecha de estructuración y de origen común. (folios 28-34). Inconforme con el porcentaje, el primero de diciembre de 2017, el actor interpuso recursos (folios 35-36).
Expuso que con posterioridad a los primeros 540 días de incapacidad, el médico tratante siguió expidiendo incapacidades al demandante en forma continua, desde el 19 de septiembre de 2017 hasta el 14 de enero de 2018, las cuales no han sido reconocidas por las demandandas. Por tanto, considera que la EPS y la A.F.P vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna.
Además, manifiestó que se le está causando un perjuicio irremediable debido a que el pago de las licencias médicas es su único sustento económico para él y su esposa, ya que debido a su enfermedad no puede continuar con sus labores como conductor de vehículos. Por lo anterior, interpuso acción de tutela con el fin que se amparen sus derechos vulnerados y en consecuencia se ordene a las demandadas, el pago de las incapacidades médicas adeudadas y las que se generen en adelante hasta tanto se resuelva su pensión de inválidez.
Igualmente que se transcriba la última incapacidad emitida por el médico especialista. El 22 de diciembre de 2017 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia admitió la tutela y vinculó por pasiva a: EPS-C SURA, ASESORIAS Y SERVICIOS S.A.S, JUNTAS REGIONAL Y NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVÁLIDEZ. Adicionalmente, requirió a las mismas, así como al demandante, para que realizaran algunas apreciaciones tendientes a esclarecer algunos aspectos dentro del caso.
(folio 40). La A.F.P Porvenir S.A. contestó que no es la competente para sufragar el pago de las incapcidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos, ya que, conforme a la ley 1753 de 2015, dicha obligación recae sobre la EPS. Citó sentencias de la Corte Constitucional y un concepto emitido al respecto por el Ministerio de Salud, para reafirmar su argumento.
Expresó que cumplió con su deber legal de cancelar los 360 días adicionales a los primeros 180, según el límite establecido en la normativa, y solicitó al actor la documentación necesaria para determinar su pérdida de capacidad laboral. Por último, pidió declarar que esa entidad no ha vulnerado los derechos del actor y vincular al Ministerio de Salud, al empleador del tutelante --para que proceda a la reubicación o reintegro del trabajador-- y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, para que se pronunciara al respecto.
(folios 81-85). La Nueva EPS alegó que el actor pretende el reconocimiento de prestaciones económicas, lo cual es improcedente a tráves de este mecanismo, ya que la vía judicial adecuada para discernir este tipo de controversias es ante la jurisdicción ordinaria o acudir a la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Expresó que la EPS no está legitimada para dar cumplimiento al pago de incapacidades del tutelante, ya que dicha responsabilidad compete al empleador, para el caso la empresa Asesorías y Servicios S.A.S. Igualmente, adujo que el hecho que el afiliado continúe incapacitado se le atribuye a la omisión de A.F.P Porvenir de remitirlo a la Junta Regional de Invalidez para que califique su pérdida de capacidad laboral.
También manifestó que las sentencias T- 137 de 2012, T- 920 de 2009 de la Corte Constitucional y la ley 776 de 2002 establecen que la entidad encargada del reconocimiento de las incapacidades de origen común superiores a 180 días es el Fondo de Pensiones. Finalmente pidió que de ser condenada al reconocimiento de las incapacidades del señor Bedoya, se le faculte para repetir contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, por los valores cancelados por concepto del fallo de tutela.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez contestó que el actor fue valorado, calificado y que se encontraba pendiente la resolución del recurso de reposición interpuesto (folios 53-55). La EPS SURA dijo que el señor Bedoya no se encontraba afiliado a esa entidad (folios 62-63). El día 28 de diciembre de 2017 el Juzgado emitió un auto integrando el contradictorio con el Ministerio de Salud y Protección Social y FOSYGA-ADRES, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Las entidades se pronunciaron solicitando la desvinculación del trámite tutelar, puesto que no tenían legitimación para el cumplimiento de la tutela, señalando normativa y jurisprudencialmente que las incapacidades superiores a 540 días están a cargo de la EPS.
Adicionalmente ADRES indicó que ya se había reconocido a la Nueva EPS, en situaciones similares, un incremento porcentual para efectos de que asuma dicho pago. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez dio respuesta a la tutela después de haberse proferido el fallo. Manifestó que en la base de datos de la entidad no obraban expedientes de calificación proveniente de una Junta Regional, ni de apleación en trámite respecto del señor Félix Bedoya (folios 158-159).
EL FALLO IMPUGNADO En primer lugar, el juzgado encontró procedente la tutela a pesar de que en ella se reclamen prestaciones económicas y existan otros mecanismos de defensa para la protección de los derechos del actor, por evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable. Precisó que no existió omisión por parte de la A.F.P Porvenir S.A. de emitir la calificación de pérdida laboral del actor, puesto que según los documentos que allegó pudo acreditar que efectivamente cumplió con dicho trámite, aún más, indicó que fue valorado posteriormente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, estando pendientes la resolución de los recursos interpuestos.
Seguidamente, procedió a amparar los derechos fundamentales invocados, ordenando a la Nueva EPS asumir el pago de las incapacidades otorgadas al señor Félix Bedoya Orozco desde el 18 de septiembre de 2017 y las que en adelante se otogaren (i) hasta que haya cesado la emisión de incapacidades, si no expidió concepto favorable de rehabilitación, (ii) hasta que el actor sea reubicado o reintegrado o (iii) se le reconozca y pague una prestación económica diversa a cargo del sistema de seguridad social en salud.
Fundamentó su decisión en la sentencia T-200 de 2017 de la Corte Constitucional y en la ley 1753 de 2015 que regulan el pago de incapacidades por más de 540 días por parte de la EPS. Con relación a la transcripción de la última incapacidad, manifestó que la NUEVA EPS había cumplido con dicho deber. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la Nueva EPS solicitó que no se excluyera a la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. del fallo de tutela y en consecuencia le fuese ordenado realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Félix Bedoya, ya que con dicha omisión, el fondo de pensiones estaba vulnerando los derechos a la seguridad social del afiliado, puesto que estaba negándole la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez.
Por lo anterior, consideró que la A.F.P Porvenir S.A. debe asumir el pago de las licencias por enfermedad del actor hasta que se efectúe la calificación correspondiente. Además que se está desconociendo lo preceptuado en el decreto 2463 de 2001, artículo 23, y artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que declaran que la obligación de reconocer las incapacidades superiores a 180 días está en cabeza de la Admnistradora del Fondo de Pensiones.
Manifiestó que de no acceder a su pretensión y que se tenga que cancelar lo ordenado en el fallo de tutela, se faculte a la EPS para realizar el recobro ante el ADRES. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que la acción de tutela tiene carácter subsidiario, es decir, procede en ausencia de mecanismos ordinarios de defensa, cuando éstos carecen de idoneidad y eficacia o en eventos que requieran evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Para el caso en concreto, se tiene que quien promueve el amparo es una persona de 62 años que padece de una lesión que le ha impedido continuar con su actividad laboral y en consecuencia se ha encontrado incapacitado por un tiempo prolongado sin percibir otro ingreso que el pago de sus incapacidades; teniendo que recurrir a terceros para poder sobrellevar los gastos de su hogar, ya que vive con su esposa, quien también se encuentra enferma y está desempleada.
(Folios 2-3 y 60), supuestos de hecho que no fueron desvirtuados por las demandadas. Por tanto, se observa que la estabilidad de sus ingresos es indeterminada e incierta, razón por la cual su mínimo se encuentra ante una amenaza inminente. Además la Corte Constitucional en sentencia T -140 de 2016 ha establecido que procede la acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades cuando se comprueba la afectación del derecho al mínimo vital del trabajador, siempre que dicha prestación sea su única fuente de ingreso para el sostenimiento personal y familiar, como lo ha manifestado en este caso el actor en la demanda de tutela (folio 3).
En estas situaciones, indica la Corte, los mecanismos ordinarios resultan ineficaces y no son lo suficientemente idóneos para la protección oportuna y eficaz de los derechos del trabajador, por el tiempo que conlleva su trámite. Por lo anterior, se observa que al existir una amenaza grave e inminente sobre el mínimo vital del demandante, se requiere de medidas urgentes para evitar su configuración. Además, supera el requisito de subsidiariedad de la tutela, puesto que a pesar de existir otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos estos no resultan idóneos ni eficaces para su situación particular, por tanto procede la acción de tutela para este caso.
Superado el análisis de procedencia, se contrae el presente asunto a establecer si le asiste razón a la NUEVA EPS de solicitar que se ordene a A.F.P. Porvenir S.A. el pago de las incapacidades superiores a 540 días, por omitir realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor. En primer lugar, se señalará cuál es la entidad encargada del pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días.
Para ello, la ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, en su artículo 67 indica: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Sobre esta norma, la Corte Constitucional expresó en sentencia T-140 de 2017: “Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.” (Subrayado Sala).
Siguiendo la normativa citada, se observa que la Nueva EPS debe asumir el pago de las incapacidades médicas que reclama el señor Félix Bedoya Orozco, como acertadamente se concluyó en la sentencia impugnada. Ahora bien, es importante determinar si se debe emitir la calificación de pérdida de capacidad laboral por parte del Fondo de Pensiones para que la EPS cumpla con su obligación. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017 ha indicado que: “(…) el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” (Subrayado Sala).
En consecuencia, no resulta ser un requisito previo la expedición de la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor para que la NUEVA EPS asuma el pago de las incapacidades a favor del tutelante. Sin embargo, es importante tener en cuenta que debe quedar en firme la situación laboral del actor para determinar cuál es el beneficio al que tiene derecho, ya que en el momento en que se profirió sentencia de tutela la calificación de la pérdida laboral del demandante se encontraba en espera de ser definida, debido a que no habían sido resuelto los recursos interpuestos contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío el día 15 de noviembre de 2017.
(Folios 35-36) En razón de lo anterior, esta Sala ofició a la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez para que informara el estado en que se encontraban los recursos promovidos (folios 178 y 186). La primera señaló que el día 13 de enero remitió el respectivo expediente a la Junta Nacional para que procediera a decidir de fondo, igualmente comunicó que el día 2 de enero de 2018 resolvió el recurso de reposición y adjuntó prueba de su notificación (Folios 180-185).
La segunda indicó al despacho que la apelación se encuentra en trámite, puesto que se está a la espera de la valoración médica del demandante, la cual se realizará el día 9 de marzo de 2018 a las 11:15 a.m., para ello aportó copia de la citación a valoración médica enviada al señor Félix Bedoya (folios 188-189). Por lo anterior, se observa que la situación laboral del actor se encuentra en proceso de ser definida, y que además las entidades A.F.P Porvenir, S.A. y las Juntas Regional y Nacional de Calificación, han sido diligentes y han cumplido con sus obligaciones, conforme a lo dispuesto en el decreto 019 de 2012 que establece: “ARTICULO 142.
CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: (…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)” Por otra parte, ateniendo a la solicitud hecha por la Nueva EPS, en cuanto a facultarla para realizar el respectivo recobro, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2016 ha indicado que: “…el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.” Por tanto es viable que la NUEVA EPS emprenda las acciones legales pertinentes para obtener el reembolso de los dineros pagados por concepto de incapacidades superiores a 540 días.
En este sentido se adicionará el fallo recurrido. En conclusión, se confirmará la sentencia de tutela en el sentido de condenar a la NUEVA EPS al pago de las incapacidades médicas superiores a 540 días causadas a favor del señor Félix Bedoya Orozco y las que se sigan causando a favor del accionante, hasta que se defina su pérdida de la capacidad laboral.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo recurrido en el sentido de DECLARAR que la NUEVA EPS podrá emprender todas las acciones pertinentes con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por dicho concepto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según las razones expuestas en esta providencia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA