INCIDENTE DE DESACATO/Por tratarse de un trámite sancionatorio, la identificación de la persona contra quien se surte el mismo es necesaria para garantizar sus derechos. “En ese orden, al adentrarnos en el caso objeto de estudio, constatamos que en el auto calendado a 21 de noviembre de 2017, que dio apertura al rito incidental, se particularizó e identificó a la persona sobre quien recaería una eventual punición, lo que es necesario al ser la responsabilidad de tipo personal y no institucional, la cual debe ser colegida en forma concreta, con el fin de brindar al incidentado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y ofrecerle las garantías procesales dentro del trámite del represivo, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en sentencia de tutela No. 766, proferida el 9 de diciembre de 1998, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo.
Véase cómo en el memorado auto, al designar al sujeto pasivo del procedimiento sancionador, le adjudicó, la calidad de representante legal de MEDIMAS EPS, a JULIO CESAR ROJAS PADILLA. Tal decisión fue notificada por correo electrónico, sin que el implicado discutiera la condición en la que fue llamado ni la conducta omisiva que se le endilgó.”.
CONSULTA - INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: No. 63-001-31-10-003-2016-000156-99 T-056. 22/18 INCIDENTISTA: ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA ACCIONADO: MEDIMAS EPS (CAFESALUD) SANCIONADO: JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA TEMA: MODIFICA LA DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Armenia, Quindío, nueve de febrero de dos mil dieciocho Proyecto discutido y aprobado mediante acta No. 26 Como secuela de la acción de tutela promovida por ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA en contra de CAFESALUD EPS, CAFESALUD ARS y HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS, el juzgado que dispensó la protección constitucional dio vía a un correlativo desacato en cuyo epílogo sancionó a JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, “en calidad de REPRESENTANTE LEGAL DE MEDIMAS EPS”, competiéndole ahora a la Sala conocer de ese trámite en grado jurisdiccional de consulta. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Según se colige de la foliatura, que ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA instauró acción de tutela en procura de que se le protegiera los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad y a la seguridad social, como ocurrió con el fallo tutelar proferido el 13 de mayo de 2016 por el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, que en su orden tuitiva, entre las varias disposiciones, dispuso que CAFESALUD ARS “autorice y envíe al señor ARGEMIRO LOPEZ GONGORA, a JUNTA MEDICA DE ORTOPEDIA, del ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS de Armenia, Q. e igualmente se le ORDENE Y REALICE la CIRUGÍA DE MANO, para que le sea RETIRADA Y CAMBIADA la PLACA que tiene en la MUÑECA, y que se le DOBLO (sic).” También ordenó a la misma entidad que “continúe suministrando todos los servicios médicos POS-S que requiera el accionante, como consecuencia de la patología que padece, previa fórmula médica, del médico tratante.” 1.2.- El 7 de abril de 2017, el amparado con la tutela allegó un memorial ante el juzgado que concedió la protección colacionada, informando del incumplimiento al mandato en reseña. En particular, denunció que no se le ha programado ni realizado aún la cirugía que le fuera prescrita. 1.3.- Por auto de 18 de abril de 2017, el juzgado de conocimiento resolvió “requerir al superior jerárquico y/o Representante Legal para efectos judiciales de la entidad accionada, ARS CAFESALUD, CESAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA o a quien en la actualidad se encuentre desempeñando dicho cargo, a fin de que, de manera específica, se señale el funcionario responsable de atender la orden impartida en la sentencia de tutela, de fecha 13 de Mayo de 2016, y adicionada por el Tribunal Superior – Sala Civil Familia Laboral de Armenia Q, por medio de providencia de fecha 16 de junio del mismo, y abra el correspondiente disciplinario contra aquel”. 1.4.- En el curso del trámite, antes de la apertura del incidente, se había recibido un escrito datado a 31 de julio de 2017, procedente del apoderado judicial de CAFESALUD EPS en reorganización, en el que hacía saber a la funcionaria que impulsa este articular, que a partir del 1 de agosto de la pasada anualidad los afiliados a esa prestadora de salud “pasaron a hacer parte de MEDIMÁS EPS” por virtud de la resolución 2426 de 2017, mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por CAFESALUD EPS. 1.5.- La advertida comunicación propició que la rectora de este incidente profiriera el auto de 3 de agosto de 2017, a fin de que se oficie al representante legal de MEDIMAS EPS para que materialice la cirugía que ha motivado estas actuaciones. 1.6.- El 21 de noviembre de 2017, el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, en consideración a que mediante la Resolución 2426 de 2017 expedida por la Superintendencia de Salud se aprobó el Plan de Reorganización de Cafesalud quedando como cesionaria de la misma MEDIMAS EPS, procedió a dar apertura al trámite incidental deprecado, señalando como funcionario responsable por el incumplimiento a la orden judicial descrita en el fallo de tutela y adición a la misma a JULIO CESAR ROJAS PADILLA, por cuanto se recibió comunicación oficial de su condición de Representante Legal Judicial de la mentada entidad.
En el mismo proveído, dispuso la notificación del incidentado con las advertencias propias del desacato y se ordenó que esa notificación fuera personal la cual debería realizarse “a través del correo electrónico de dicha entidad.” 1.7.- Con fecha 11 de diciembre de 2017, el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA profirió decreto de pruebas.
En el cuerpo de ese pronunciamiento judicial incrustó la siguiente admonición: “Adviértase a la entidad incidentada que el despacho podrá sancionar con Desacato a los responsables por el incumplimiento al fallo de tutela, sin perjuicio de la responsabilidad penal, recayendo dicha responsabilidad en cabeza del doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, en calidad de actual Representante Legal de MEDIMAS EPS.” 1.8.- Por último, con providencia datada a 24 de enero de 2018, el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA de Armenia sancionó a JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en calidad de representante legal de MEDIMÁS EPS, con multa de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y con tres días de arresto “siempre y cuando vencido el término concedió (sic) para el pago de la multa no acredite haberlo realizado”.
Para arribar a dicha conclusión, la funcionaria jurisdiccional estimó que estaba probado el incumplimiento del imperativo tutelar que protegía a ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA, tanto por CAFESALUD EPS, en su época, como por MEDIMÁS EPS, actualmente. En sus motivaciones dejó constancia que “se debe tener en cuenta que pese al (sic) requerirse en repetidas oportunidades a MEDIMAS buscando su cumplimiento, se pudo establecer que el actual representante legal de dicha entidad, y responsable de atender la orden judicial, lo es el doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, ello atendiendo el comunicado de fecha 16 de agosto del año 2017 y visible a folio 123 del presente cuaderno”. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- La Corte Constitucional ha precisado que el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
De suerte, entonces, que entre las finalidades del incidente de esta laya figuran el garantizar, a través de la sanción, el cumplimiento del fallo de tutela y la protección práctica del derecho fundamental vulnerado o amenazado. 2.2.- Con todo, no puede ignorarse que el incidente de desacato debe adelantarse respetando el derecho al debido proceso de todas las partes, resaltando esta Sala la importancia que cobra el mismo en tratándose de un trámite de este jaez, pues conlleva el ejercicio de potestad sancionadora del Estado.
Sobre el respeto al debido proceso en el incidente de desacato, la Corte Constitucional ha dicho: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”.
Igualmente, la Alta Corporación en materia constitucional ha señalado los deberes del juez en el incidente de desacato, encaminados a proteger el derecho al debido proceso de las partes, así: "(…) “4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. 2.3.- De otra arista, el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, determina que para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil (hoy del Código General del Proceso), en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. 2.4.- En otra perspectiva, de trascendente importancia a la hora de encarar el adelantamiento de un trámite de connotaciones severas contra la libertad personal y el patrimonio del encartado, debe quedar demostrada la relación que éste tiene respecto de la conducta omisiva averiguada. 2.5.
En ese orden, al adentrarnos en el caso objeto de estudio, constatamos que en el auto calendado a 21 de noviembre de 2017, que dio apertura al rito incidental, se particularizó e identificó a la persona sobre quien recaería una eventual punición, lo que es necesario al ser la responsabilidad de tipo personal y no institucional, la cual debe ser colegida en forma concreta, con el fin de brindar al incidentado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y ofrecerle las garantías procesales dentro del trámite del represivo, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en sentencia de tutela No. 766, proferida el 9 de diciembre de 1998, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo.
Véase cómo en el memorado auto, al designar al sujeto pasivo del procedimiento sancionador, le adjudicó, la calidad de representante legal de MEDIMAS EPS, a JULIO CESAR ROJAS PADILLA. Tal decisión fue notificada por correo electrónico, sin que el implicado discutiera la condición en la que fue llamado ni la conducta omisiva que se le endilgó. 2.6.- De otro lado, ha quedado claro por la queja que suplicó el incidente de desacato y por el palmario e injustificado mutismo de la persona comprometida en esta cuerda reprensora, que ciertamente, el procedimiento quirúrgico implorado en beneficio de ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA no se ha realizado a pesar de mediar orden médica. 2.7.
Así que, siendo que la falta de práctica de la cirugía impulsó la gestación de este trámite, es hora de cotejar la congruencia entre lo ordenado en el fallo protector y las omisiones denunciadas. Al contemplar la providencia de socorro constitucional, se evidencia que el actor acudió a ese mecanismo extraordinario en pos de que se le ordene y efectúe el correspondiente examen para calificación de invalidez por parte de la Junta Médica y la realización de una cirugía dirigida al retiro y cambio de una placa situada en la muñeca, tal como lo decretó el juez de amparo.
Ahora bien, observando que la añorada cirugía no se ha hecho realidad, se configura sin atenuantes el aspecto objetivo del desacato que nos ocupa. 2.8.- De modo que, comprobado el aspecto objetivo y adentrados al cariz subjetivo de la desobediencia, la Colegiatura ve que el silencio observado por JULIO CESAR ROJAS PADILLA tanto respecto de su calidad de persona responsable de hacer efectivas las acciones galénicas requeridas por el actor como en referencia a las razones que podría tener para abstenerse de concretar los mandatos del juez constitucional, emerge inatajable la conclusión de que ninguna eximente de responsabilidad obra en favor del sancionado. 2.9.- De otra parte, teniendo la concurrencia objetiva y subjetiva que visualizan la punición objeto de consulta, la Corporación estima que es del caso modificar la dosificación de la sanción impuesta al incidentado contumaz para que ella se cumpla incondicionalmente en los dos aspectos, esto es, en lo patrimonial con la multa y en lo personal con la privación de la libertad, y no como la concibió la a quo al condicionar el arresto al pago efectivo de la multa; aserto que encuentra apoyo legal en el contenido del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, que consagra que la sanción por desacato a quien incumpla una orden judicial de rango tutelar será coetánea y conjuntamente de “arresto hasta seis meses y multa hasta 20 salarios mínimos mensuales”.
Así que, sin otras reflexiones, se modificará el ordinal tercero del auto consultado para atemperarlo a lo que se acaba de exponer y será confirmada en lo demás el proveído sancionador. 3.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la providencia consultada, la cual quedará así: “TERCERO. Imponer al doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL DE MEDIMAS EPS, tres (3) días de ARRESTO que deberá cumplirlo en el establecimiento carcelario que para tal efecto designe la SIJIN, ello teniendo en cuenta la calidad del funcionario a quien se sanciona”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia emitida el 24 de enero de 2018 por el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, dentro del incidente de desacato seguido en contra de JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, al incumplir el fallo de tutela del 13 de mayo de 2016, el que se expidió en protección de los derechos fundamentales de ARGEMIRO LÓPEZ GÓNGORA.
TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al despacho de origen, para lo de su cargo.
CUARTO: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más eficaz.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO