ESTABILIDAD LABORAL DE MUJER EMBARAZADA EN CARGO QUE OCUPA EN PROVISIONALIDAD/Obligación del empleador de garantizar el pago de sus prestaciones sociales y la afiliación al sistema de seguridad social, cuando se desvincula por el nombramiento en el cargo de quien superó concurso de méritos. “En ese orden de ideas, en principio, es claro que la demandante cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir la citada decisión administrativa (medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa); sin embargo, la Corte Constitucional de manera pacífica ha venido analizando este tipo de situaciones en sede de tutela con base en que la carga de tramitar un proceso judicial en el estado en que se encuentra la mujer gestante es desproporcionada, por lo que es viable morigerar el análisis de subsidiariedad.
Ese alto tribunal lo ha expuesto así, entre otras, en la sentencia T-353 de 2016… Cuando se enfrentan o contraponen dos o más derechos fundamentales en una determinada situación, las autoridades deben realizar juicios de ponderación que, además de proveer una solución al caso concreto, permitan dispensar “la protección más amplia posible”, es decir, aquella que implique menor sacrificio o transgresión de las garantías de las personas… En términos similares, en sentencia T-353 de 2016, la Corte Constitucional analizó tres casos de mujeres que ocupaban cargos en provisionalidad en la Rama Judicial y tuvieron que ser desvinculadas porque los mismos fueron suprimidos debido a la terminación de las medidas de descongestión que adoptaba el Consejo Superior de la Judicatura.
En esa oportunidad, el alto Tribunal reiteró que aun cuando se trata de cargos en provisionalidad, las mujeres gestantes tienen derecho a una especial protección del estado; sin embargo, cuando se presentan circunstancias objetivas como la provisión del empleo en carrera por sistema de méritos, o la supresión de la plaza, la fórmula de resguardo no consiste en el reintegro, sino en el pago de las prestaciones sociales que garanticen el goce de la licencia de maternidad… Así las cosas, se reitera, el Tribunal aplicará el precedente en cita, accederá a la tutela solicitada, y ordenará a la Dirección Seccional de Administración Judicial que continúe pagando las prestaciones sociales de la señorita Eliana de forma que pueda gozar de su licencia de maternidad.
Así mismo, se ordenará el pago de las cotizaciones al sistema de salud hasta que el hijo o hija de la demandante cumpla un año de edad. Con lo anterior se dispensa la especial protección que merece la actora por parte del Estado, pues se garantiza el goce de su licencia de maternidad y la atención en salud de forma continua e ininterrumpida, pues aunque su vinculación con la administración de justicia fuera en provisionalidad, ello no justifica un total abandono por parte del Estado ante las dificultades que genera la pérdida del empleo en vísperas del alumbramiento y los primeros meses de vida de su hijo o hija.”.
CITAS: sentencia T-885 de 2003, sentencia T-245 de 2007, sentencia SU 070 de 2013 y sentencia T-499A de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Acción de tutela Sentencia de primera instancia Actora: Eliana Lizeth Castro Rodríguez Demandadas: Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura –Quindío, Dirección Seccional de Administración Judicial y Coordinación del Centro de Servicios de los Juzgados Civiles y de Familia de Armenia.
Interviniente Érika Andrea Pino Cifuentes Radicación: 63 001 22 04 000 2018 00007-00 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 019 Febrero seis (6) de dos mil dieciocho (2018) La Sala emite sentencia de primera instancia en el trámite de la acción de tutela promovida por la señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez contra varias dependencias de la Rama Judicial.
HECHOS PROBADOS, ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE Y TRÁMITE DE LA DEMANDA La señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez, quien actualmente desempeña en provisionalidad el cargo de Escribiente Municipal en el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Civiles y de Familia de Armenia, tiene aproximadamente 28 semanas de embarazo y prevista como fecha probable de parto para el día 21 de abril de 2018.
El 22 de agosto de 2017, la servidora judicial informó a la señora Jueza coordinadora del Centro de Servicios sobre su estado. El primero de noviembre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío publicó la vacante definitiva del cargo que ocupa temporalmente la señora Castro Rodríguez. Ante esa circunstancia, el 3 de noviembre siguiente, la señorita Érika Andrea Pino Cifuentes, quien hace parte del registro de elegibles vigente para el referido puesto, presentó formato de opción de sede para ocuparlo en propiedad.
Por ser la primera persona en la lista de elegibles remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura, la señora Jueza coordinadora nombró en propiedad a Érika Andrea Pino Cifuentes, mediante resolución 207 del 13 de diciembre de 2017. Esa decisión fue notificada personalmente a la interesada, quien, mediante escrito del 15 de enero de 2018, manifestó su voluntad de aceptar la designación. A lo largo del trámite para proveer el empleo, la señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez envió sendas comunicaciones al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Jueza encargada de coordinar el Centro de Servicios, en las que reiteró la información sobre su proceso gestacional y solicitó la suspensión de las diferentes etapas para la designación en propiedad; sin embargo, sus pedidos fueron despachados desfavorablemente en varias ocasiones.
Ahora, mediante esta acción constitucional, Eliana Lizeth solicitó la protección de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, y al mínimo vital. Argumentó que la jurisprudencia contempla la garantía de estabilidad laboral para las mujeres embarazadas y que, si bien, algunas decisiones judiciales encuentran justificada la desvinculación de la madre gestante ante la necesidad de proveer el cargo en propiedad, la señora Jueza coordinadora en este caso actúa como autoridad administrativa y no judicial, por lo que debe dar aplicación a lo dispuesto en la circular PSAC11-43 del 15 de noviembre de 2011 de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, que ordena la continuidad de la vinculación laboral de la madre en esas condiciones, y no a los criterios jurisprudenciales que dan otras directrices.
Agregó que otros nominadores de la Rama Judicial han priorizado a la estabilidad laboral de la madre gestante sobre los nombramientos en propiedad, por lo que ella debe ser tratada en plano de igualdad con esas personas. Esta Sala dio trámite a la acción mediante auto del 25 de enero de 2018, se integró el contradictorio, y se ordenó como medida provisional la suspensión de del acto de posesión de la señorita Érika Andrea Pino Cifuentes en el cargo de Escribiente Municipal del Centro de Servicios de los Juzgados Civiles y de Familia.
El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío argumentó que la corporación que representa carece de legitimación por pasiva en relación con las pretensiones de la actora. Explicó que, según el acuerdo 9885 de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, la facultad nominadora para el cargo en cuestión la tiene la Jueza Coordinadora, de ahí que es ella quien debe decidir sobre el nombramiento.
De igual forma, explicó algunos detalles sobre el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva y citó algunos referentes jurisprudenciales sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Finalizó manifestando que debe darse continuidad al nombramiento por méritos. Érika Andrea Pino Cifuentes, quien fue vinculada oficiosamente por la Sala a este trámite, solicitó que se le permita tomar posesión del cargo para el que fue nombrada.
La ciudadana explicó que, si bien, existe jurisprudencia constitucional que protege la estabilidad laboral de las madres gestantes, el criterio de unificación sentado en la sentencia SU-070 de 2013 por la Corte Constitucional indica que debe prevalecer el nombramiento por mérito y dispensar otro tipo de protección a la mujer embaraza. Adicionalmente, la señorita Pino informó que, por razón de la aceptación del cargo, renunció un contrato de prestación de servicios que tenía con la administración municipal de Armenia.
La Dirección Seccional de Administración Judicial precisó que no tiene relación alguna con los hechos de la tutela, ni facultades para atender los pedidos de la actora; sin embargo, sugirió tener en cuenta la sentencia de unificación referida. La señora Directora de la Unidad de Carrera Judicial respondió la tutela a nombre del Consejo Superior de la Judicatura y pidió que se desvincule a dicha corporación del trámite constitucional.
Al respecto, argumentó que las funciones de la Unidad se concretan en la gestión de los respectivos concursos para la provisión de cargos, pero no tiene injerencia en los nombramientos. El primero de febrero, la actora informó a esta Sala que el Consejo Seccional de la Judicatura publicó una nueva sede vacante para el cargo de Escribiente de Juzgado Municipal.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La acción de tutela es un mecanismo constitucional, de naturaleza residual y subsidiaria, mediante el cual las personas pueden acceder de forma pronta a una autoridad judicial para solicitar la protección de sus derechos fundamentales cuando estén siendo lesionados por las autoridades o los particulares en determinados casos.
Como se vio en los antecedentes, la actora pretende que por este mecanismo se proteja su estabilidad laboral y, consecuentemente, se suspenda la provisión del cargo de Escribiente Municipal del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Civiles y de Familia. De ahí que, en esencia, la señora Castro Rodríguez pretende cuestionar o que se deje sin efectos la resolución número 207 del 13 de diciembre de 2017 (acto administrativo), mediante la cual se realizó el nombramiento en propiedad de Érika Andrea Pino Cifuentes.
En ese orden de ideas, en principio, es claro que la demandante cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir la citada decisión administrativa (medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa); sin embargo, la Corte Constitucional de manera pacífica ha venido analizando este tipo de situaciones en sede de tutela con base en que la carga de tramitar un proceso judicial en el estado en que se encuentra la mujer gestante es desproporcionada, por lo que es viable morigerar el análisis de subsidiariedad.
Ese alto tribunal lo ha expuesto así, entre otras, en la sentencia T-353 de 2016. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta el avanzado estado de embarazo de la actora (más de 28 semanas), y la jurisprudencia constitucional que impone un estudio de residualidad menos estricto, la Sala analizará el fondo del asunto, pese a la existencia de otros medios judiciales.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal, como lo indicaron las diferentes vinculadas, es evidente que se encuentran en tensión los derechos fundamentales de la madre gestante y los de la señorita Pino Cifuentes, quien obtuvo por mérito el derecho a ingresar a la carrera judicial. Cuando se enfrentan o contraponen dos o más derechos fundamentales en una determinada situación, las autoridades deben realizar juicios de ponderación que, además de proveer una solución al caso concreto, permitan dispensar “la protección más amplia posible”, es decir, aquella que implique menor sacrificio o transgresión de las garantías de las personas.
Ese tipo conflicto entre derechos fundamentales que ahora ocupa la atención del Tribunal ha sido estudiado en varias ocasiones por el máximo organismo de la jurisdicción constitucional, de ahí que, como se explicará a continuación, existe una regla decisoria aplicable al caso, la cual será replicada por la Sala, toda vez que se trata de circunstancias fácticas similares.
En otras palabras, como sobre la materia en cuestión se ha trazado una línea decisoria con sub-reglas jurisprudenciales precisas que atienden las hipótesis que ahora debe resolver el Tribunal, la Sala seguirá esos criterios de la máxima guardiana de la Constitución para decidir en esta ocasión. De tiempo atrás, por lo menos desde la sentencia T-885 de 2003, la Corte Constitucional ha reconocido que las mujeres en estado de embarazo que ocupan cargos en provisionalidad en la Rama Judicial también son merecedoras de la protección que dispone el artículo 43 de la Carta Superior; por tanto, el Estado tiene la obligación especial de actuar en procura de su bienestar con determinadas medidas afirmativas que eviten tratamientos discriminatorios por razón de su género.
Así, en la referida decisión, la Corte ordenó “cancelar a la demandante el valor correspondiente a los meses dejados de trabajar desde cuando fue retirada hasta cuando el parto se produjo y tres meses más” y “pagar las cotizaciones a la EPS hasta cuando cumpla un año el hijo”. Ese mismo criterio fue reiterado por la alta corporación constitucional en sentencia T-245 de 2007, en la cual, además, se hicieron consideraciones sobre la imposibilidad de reintegrar a la trabajadora, con base en que el retiro se debió a una “justa causa”, como lo fue la posesión en propiedad de un nuevo servidor judicial.
Luego, en decisión de unificación SU-070 de 2013, la Corte Constitucional analizó de manera general el tema de la garantía de estabilidad laboral reforzada que tienen las mujeres en estado de embarazo. El alto tribunal precisó que la protección en cuestión opera ante los posibles actos discriminatorios que puedan sufrir las mujeres por razón de su género y el rol de la maternidad.
En la decisión la máxima guardiana de la Constitución estudió de manera generalizada el tema y las diversas hipótesis que pueden llegar a presentarse, y, en cuanto a las mujeres que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, precisó: “Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. En términos similares, en sentencia T-353 de 2016, la Corte Constitucional analizó tres casos de mujeres que ocupaban cargos en provisionalidad en la Rama Judicial y tuvieron que ser desvinculadas porque los mismos fueron suprimidos debido a la terminación de las medidas de descongestión que adoptaba el Consejo Superior de la Judicatura.
En esa oportunidad, el alto Tribunal reiteró que aun cuando se trata de cargos en provisionalidad, las mujeres gestantes tienen derecho a una especial protección del estado; sin embargo, cuando se presentan circunstancias objetivas como la provisión del empleo en carrera por sistema de méritos, o la supresión de la plaza, la fórmula de resguardo no consiste en el reintegro, sino en el pago de las prestaciones sociales que garanticen el goce de la licencia de maternidad.
Finalmente, en sentencia T-499A de 2017, aunque el tema abordado fue la estabilidad laboral reforzada de las mujeres madres adoptantes, al pasar, el alto Tribunal reiteró el precedente establecido con fallo de unificación del año 2013. Ese breve repaso permite afirmar que existe un precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional para la hipótesis concreta de la que se ocupa el Tribunal en esta ocasión, regla decisoria que por haber sido trazada por la máxima guardiana de la constitución, incluso en fallo de unificación, tiene fuerza vinculante, pues guarda coincidencia exacta con los antecedentes fácticos de esta acción de tutela.
Así las cosas, se reitera, el Tribunal aplicará el precedente en cita, accederá a la tutela solicitada, y ordenará a la Dirección Seccional de Administración Judicial que continúe pagando las prestaciones sociales de la señorita Eliana de forma que pueda gozar de su licencia de maternidad. Así mismo, se ordenará el pago de las cotizaciones al sistema de salud hasta que el hijo o hija de la demandante cumpla un año de edad.
Con lo anterior se dispensa la especial protección que merece la actora por parte del Estado, pues se garantiza el goce de su licencia de maternidad y la atención en salud de forma continua e ininterrumpida, pues aunque su vinculación con la administración de justicia fuera en provisionalidad, ello no justifica un total abandono por parte del Estado ante las dificultades que genera la pérdida del empleo en vísperas del alumbramiento y los primeros meses de vida de su hijo o hija.
En relación con las pretensiones de la actora enfocadas a que se sostenga su vinculación en provisionalidad sobre la persona que fue nombrada en el cargo como resultado de un sistema de méritos la Sala hace las siguientes consideraciones para responder a los argumentos de la demanda. En cuanto a la fuerza vinculante de la circular PSAC11-43 del 15 de noviembre de 2013, de acuerdo con lo explicado por el Consejo Superior de la Judicatura (folio 78 por el revés), se trató de un conjunto de recomendaciones expedidas para dar cumplimiento a la sentencia T-088 de 2010.
En ese orden de ideas, no es un acto administrativo que tenga la capacidad de crear, extinguir o modificar derechos, sino una directriz cuya aplicabilidad debe ser definida en cada caso concreto por la respectiva autoridad nominadora. En todo caso, si la demandante considera que la decisión de la Jueza coordinadora desconoció algún reglamento de mayor categoría, aún cuenta con la oportunidad de demandar dicho acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que este Tribunal en sede de acción de tutela pueda inmiscuirse o hacer pronunciamientos sobre un asunto propio de los jueces de esa especialidad.
Tampoco puede acogerse el argumento destinado a que esta Colegiatura desestime la jurisprudencia de la Corte Constitucional y falle con base en las recomendaciones que en otrora suministró el Consejo Superior de la Judicatura por medio de una circular y que ni siquiera fueron reiteradas claramente en el trámite de esta acción, pues, el precedente analizado tiene efectos no solo para las autoridades judiciales, sino también para las administrativas y, en general, para todas las personas en el territorio nacional.
Ahora, en relación con la transgresión del principio confianza legítima, como uno de los componentes de la buena fe constitucional, el Tribunal considera que no existió dicha vulneración, en tanto que desde el inicio de su vinculación con la administración de justicia la servidora tuvo claro el tipo de relación que ostentaba (en provisionalidad), incluso porque se encontraba cubriendo la licencia de un servidor incapacitado (folios 36 y 37), de ahí que no es viable afirmar que se le generaron expectativas legítimas sobre su permanencia en el cargo.
Además, el hecho que la señora Castro Rodríguez haya participado en el concurso de méritos para proveer cargos en propiedad (folio 32 por el reverso, respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura) refleja que es conocedora de la forma en que se accede a la carrera judicial. De otro lado, en punto de la transgresión del derecho a la igualdad, debe decirse que, si bien, algunas autoridades nominadoras de la Rama Judicial obraron como la demandante lo pide en esta oportunidad (suspensión del nombramiento de las personas incluidas en el registro de elegibles), el Tribunal considera que como esas autoridades judiciales en cumplimiento de funciones administrativas no tienen relación de superioridad jerárquica con la coordinación del Centro de Servicios, no es dado afirmar que las decisiones de aquéllas tengan fuerza vinculante sobre éstas.
Otro punto que debe ser tratado en este caso es lo relacionado con la nueva vacante que se presentó en un Juzgado de Calarcá para el mismo cargo que ocupa la demandante (folio 81). Aunque podría decirse que ante la existencia de un cargo adicional, es dado aplicar la fórmula alterna de protección expuesta por la Corte Constitucional (que se provean primero las plazas que no ocupa la mujer embarazada), en este caso no es una alternativa viable por dos razones fuertes: i) el nombramiento de la señorita Pino Cifuentes es un acto administrativo en firme, de ahí que solo resta el acto de posesión; y ii) de acuerdo con la información aportada en este trámite existe un registro de elegibles vigente (folio 59), de ahí que las nuevas vacantes también deberán ser ocupadas por quienes lograron meritoriamente acceder a la carrera judicial.
Así las cosas, la Sala considera que es necesario proteger los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud de la señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez, así como los de su hijo o hija que está por nacer. En tal sentido se expedirán las órdenes ya relacionadas anteriormente. Finalmente, como esta Sala dispuso como medida provisional la suspensión de la posesión de la señorita Érika Andrea Pino Cifuentes, se levantará dicha disposición, aclarando que los términos con los que cuenta la ciudadana para ejercer el cargo quedaron suspendidos desde el 25 de enero de 2018 (fecha en que se admitió la demanda) hasta la fecha en que se notifique a todas las partes esta sentencia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la salud de la señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez y de su hijo o hija que está por nacer.
SEGUNDO: Como consecuencia de la protección dispensada, ORDENAR a la Dirección Seccional de Administración Judicial del Quindío que continúe pagando las prestaciones sociales de la actora de forma que pueda gozar del derecho a la licencia de maternidad.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección Seccional de Administración Judicial del Quindío realizar los pagos de afiliación al sistema de salud de la señora Eliana Lizeth Castro Rodríguez hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad (siempre que la ciudadana no tenga una nueva vinculación laboral).
CUARTO: NEGAR la protección de los derechos a la igualdad y confianza legítima de acuerdo con las consideraciones de este fallo QUINTO: DEJAR SIN EFECTOS la suspensión de la posesión de la señorita Érika Andrea Pino Cifuentes, dispuesta como medida provisional. Se aclara que los términos con los que cuenta la ciudadana para tomar posesión del cargo quedaron suspendidos desde el 25 de enero de 2018 (fecha en que se dispuso la medida) hasta la fecha en que se notifique a todas las partes esta sentencia. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA