PAGO DE INCAPACIDADES POR VÍA DE TUTELA/Procedencia excepcional. Entidades responsables del pago de las incapacidades según los tiempos causados. CITAS: Sentencia T-263 de 2012, sentencia T-245 de 2015 y sentencia T- 485 de 2010. ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN: 63-001-31-10-003-2017-00423-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: RAD.
T-012 INT. 003/18 ACCIONANTE: HERNÁN OROZCO TOBÓN ACCIONADOS: COOMEVA E.P.S; CONSTRUCTORA DRACOL S.A.; ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto discutido y aprobado según Acta No. 17 Armenia, Quindío, veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala resuelve la impugnación formulada contra el fallo de 11 de diciembre de 2017 proferido por el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro de la acción de tutela instaurada por HERNÁN OROZCO TOBÓN, a través de agente oficioso contra COOMEVA E.P.S; CONSTRUCTORA DRACOL S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- El accionante interpuso acción de tutela tendiente a obtener la protección de los derechos fundamentales que consideró vulnerados.
En concreto, clamó que se ordene a las accionadas el pago de las incapacidades causadas y que se expidan las órdenes médicas para consulta con especialista. 1.2.- El promotor de la tutela relató que laboraba al servicio de la Constructora Dracol S.A. y que sufrió una “isquemia cerebral”, por la cual se encuentra incapacitado. Dijo que el médico tratante ordenó consulta con especialista en neurología y psiquiatría; sin embargo, a la fecha tales citas no han sido dispensadas.
Agregó que la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- negó al pago de las incapacidades, bajo el argumento de que Coomeva E.P.S. no ha remitido la documentación pertinente. 1.3.- Admitida la demanda se notificó a las accionadas. COOMEVA E.P.S- solicitó la desvinculación de la presente acción constitucional, afirmando que las valoraciones de psiquiatría y neurología, se encuentran ordenadas y autorizadas y es el actor quien debe acudir a la IPS con el fin de solicitar fecha para las mismas.
Por otro lado, sostuvo en la actualidad el actor cuenta con 217 días de incapacidad y, que el 28 de julio del año en curso remitió concepto favorable al fondo de pensiones del promotor; ante lo cual, corresponde a la AFP COLPENSIONES el pago de las incapacidades a partir del día 181. 1.4.- El JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, QUINDÍO concedió el mecanismo tutelar y ordenó a COOMEVA E.P.S. reconocer y pagar las incapacidades generadas, e, igualmente, que autorice y realice los procedimientos médicos requeridos por el accionante, así como remitir el diagnóstico sobre rehabilitación del actor a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-.
Finalmente, requirió al mencionado fondo de pensiones para que, una vez reciba el mencionado concepto de rehabilitación, proceda a continuar pagando las incapacidades correspondientes. 1.5.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual expuso que mediante resolución GNR 97611 de 6 de abril de 2016 otorgó una indemnización sustitutiva de vejez, la cual fue cobrada.
De igual forma, afirmó que, revisada la base de datos de la entidad, se evidenció que el accionante no cuenta con la cotización a pensión durante el periodo de incapacidad reclamado. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.2.- La Sala entra a determinar si en el asunto sub examine procede el amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados por el actor y que estima transgredidos por las entidades accionadas, al no continuar con el pago de las incapacidades laborales. 2.3.- Para dirimir el quid del asunto, en principio, es necesario hacer alusión a la procedencia de la acción de tutela en materia de reconocimiento y pago de incapacidades laborales, tema frente al cual la Corte Constitucional ha sostenido que en principio se torna improcedente la acción en virtud a la existencia de otros mecanismos judiciales existentes para resolver ese tipo de controversia, salvo casos excepcionales, es decir, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional o que el agotamiento de las instancias judiciales lo exponga a la consumación de un perjuicio irremediable.
En igual sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que es procedente la acción de tutela para obtener el reconocimiento de incapacidades laborales, pues el dinero que se reconoce como subsidio por incapacidad sustituye el salario durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra incapacitado, lo que constituye una garantía para su recuperación al no tener que preocuparse por obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento personal o de su grupo familiar, garantizando su mínimo vital, es así como en Sentencia T-263 de 2012 estableció las siguientes subreglas: “i) El pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. ii) Constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia. iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta. 3.3.
Adicionalmente, este Tribunal ha sostenido que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se pueden terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento.
En efecto, respecto del mínimo vital, la Corte ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario.” Respecto a la responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, la H. Corte Constitucional en sentencia T-245 de 2015 adujo: “4.2.
En efecto, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 1999 recientemente modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 2013. 4.3. Por su parte, a la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día y hasta el día 180, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra.
Cabe advertir que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad. En relación con este deber la Corte Constitucional ha determinado algunas situaciones excepcionales en que esa competencia se traslada al empleador. En ese periodo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona.
En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto. En este caso, compete al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades ante la EPS. 4.4. Entregado el referido dictamen, corresponde a las administradoras de pensiones reconocer las incapacidades a partir del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a saber: “(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
(…)” (Negrillas fuera de texto). Cuando el concepto resulte desfavorable, igualmente, las administradoras de fondos de pensiones deben asumir el pago, hasta tanto sea calificado por la Junta de Calificación de Invalidez, así lo precisó la Corte, en sentencia T- 485 de 2010, al reiterar: “Si el concepto resulta desfavorable, es decir que no es posible la rehabilitación del trabajador, igualmente antes del día 150 las Administradoras de Fondos de Pensiones, deberán remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez. 15.
Respecto de la calificación de invalidez, si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 50% o mayor, se genera el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor del trabajador afectado. 16. En el caso contrario, es decir cuando la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, no se causa el derecho a la pensión de invalidez, pero el trabajador en esta situación no queda desprotegido, debido a que de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 2177 de 1989, en su artículo 17: “los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente (de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones), se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad”. 17.
Ahora bien, como en el caso que se estudia en esta oportunidad, la incapacidad laboral no da lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que la calificación es inferior al 50%, y aún así el trabajador no puede continuar con sus labores al punto que continúa incapacitado superando los 180 días iniciales consagrados en la ley, se debe determinar quién es el encargado de cancelar la incapacidad que se cause a partir del día 181. 18.
Esta Corte ha señalado en varias ocasiones, que el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días se encuentra a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Así, la sentencia T- 980 de 2008 estableció: “La interpretación sistemática de los preceptos citados permite concluir que, en la actualidad, las Entidades Promotoras de Salud no pueden legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general, por más de 180 días.
Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”.” (Negrillas fuera de texto). 2.4.- En el caso bajo estudio, se observa que el accionante es una persona que se encuentra con unos padecimientos medicamente diagnosticados como: “sospecha de cierra angular primario, pterigion ambos ojos, síndrome de ojo seco” y que tiene incapacidades prorrogadas.
También se advierte que el actor no percibe remuneración alguna, afirmación que nunca fue desvirtuada por la entidad recurrente, a quien, en este evento, se le traslada la carga de la prueba. Ahora, de la documental obrante en el expediente (fl. 38 c.1) y de las manifestaciones vertidas por las accionadas, se infiere que la incapacidad del accionante rebasó los 180 primeros días, por lo que el caso en estudio se estructurara bajo ese planteamiento.
Está visto que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, se negó a efectuar el pago de las incapacidades otorgadas a HERNÁN OROZCO TOBÓN porque aduce: “Que verificado su expediente se evidencia que COLPENSIONES otorgo una Indemnización Sustitutiva de Vejez mediante Resolución GNR 97611 de 06 de abril de 2016 la cual fue cobrada.
Ahora bien, la solicitud de reconocimiento de incapacidades médicas superiores a 181 días no fue aprobada, toda vez que revisada nuestras bases de datos y aplicativos, se evidenció que el señor Hernán Orozco Tobón no cuenta con la cotización a pensiones durante el periodo de incapacidad reclamado para el reconocimiento del subsidio económico equivalente a las incapacidades reclamadas.” (Negrillas fuera de texto) (fl. 101 c.1) Sin embargo, revisado el material probatorio recabado, esta Sala constata que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- teniendo la carga de la prueba no adujo la resolución mencionada por la entidad, a través de la cual reconoció una indemnización sustitutiva.
De igual forma, la CONSTRUCTORA DRACOL S.A.S. desvirtuó que el promotor no cuente con cotización a pensiones durante el período de incapacidad reclamado, pues presentó certificado de aportes de OROZCO TOBÓN para los meses de marzo a noviembre de 2017 realizados a través de ASOPAGOS S.A.( fls. 68 a 72 c.1). 2.5.- De la misma forma, la Sala no comulga con las reflexiones de la A quo, en cuanto a ordenar a COOMEVA E.P.S. el pago de las incapacidades pretendidas hasta tanto remita el correspondiente diagnóstico del promotor, pues la entidad prestadora de salud acreditó que emitió y remitió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- el mencionado concepto favorable de rehabilitación (fls. 39 a 40 c.1) antes del día 120 de la incapacidad temporal de OROZCO TOBÓN, dando cumplimiento así con lo señalado en la norma previamente citada; pues las valoraciones médicas pretendidas corresponden al curso normal del proceso de recuperación del accionante, más no un requisito para la expedición del mencionado concepto. 2.6.- Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda que el responsable del pago de las incapacidades suplicadas por el promotor es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, en cobertura que corre desde el día 181 de la incapacidad y las que sean expedidas con posterioridad con ocasión a la patología sufrida. 2.7.- Frente a este panorama, se procederá a modificar la decisión de primera instancia, que amparó los derechos reclamados, para precisar las órdenes proferidas conforme los planteamientos expuestos.
Sin más consideraciones, la SALA DE DECISION CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 11 de diciembre de 2017, por el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela instaurada por HÉRNAN OROZCO TOBÓN contra la COOMEVA E.P.S; CONSTRUCTORA DRACOL S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, el cual quedará así: “PRIMERO: ACCEDER AL AMPARO solicitado por el señor HERNÁN OROZCO TOBÓN por habérsele vulnerado sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL, por las entidades accionadas.
SEGUNDO: ORDENAR a COOMEVA E.P.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y realizar las valoraciones médicas por psiquiatría y neurología requeridas por el accionante, conforme lo ordenado por médico tratante.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES que de forma inmediata cancele las incapacidades laborales generadas desde el día 181 y las que sean expedidas con posterioridad con ocasión a la patología sufrida.”
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes. Igualmente comuníquese al Juzgado de origen lo resuelto en este fallo.
TERCERO: REMITIR dentro de la oportunidad legal la actuación ante la honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En uso de permiso)