INCIDENTE DE DESACATO/Identificación de los incidentados. Análisis sobre la procedencia de la sanción. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES AGENTE OFICIOSA: BLANCA RUBY MORALES GASPAR ACCIONADO: NUEVA EPS-S RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2016-00079-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No.016 Armenia Quindío, febrero primero (1) de dos mil dieciocho (2018) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 22 de enero de 2018, a través de la cual sancionó con tres (3) días de arresto y multa de tres (3) S.M.M.V por desacato, a los doctores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en sus calidades de Directora Territorial Quindío, Gerente Regional del Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional de la Nueva Eps, respectivamente; en razón al incumplimiento del fallo proferido por el mismo Juzgado el 12 de agosto de 2016 a favor del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia en sentencia del 12 de agosto de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social a favor del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES, ordenando al representante legal de NUEVA EPS “en un término no superior a quince (15) días autorice y materialice las órdenes médicas pendientes de serlo en Neuropediatría, ortopedia infantil y gastroenterología, además de las terapias requeridas y la garantía de un transporte adecuado para él y un acompañante, respecto del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES.
También la entrega del medicamento RISPERIDONA 1MG en la cantidad requerida por el médico tratante y los pañales desechables según la fórmula aportada con la demanda. Igualmente, otorgó tratamiento integral respecto de todos los servicios que se derivaran de las patologías de ARTROGRIPOSIS MÚLTIPLE CONGÉNITA, SÍNDROME DE ESCOBAR, TRASTORNO DE CONDUCTA, DÉFICIT COGNITIVO Y AGRESIVIDAD, ESCOLIOSIS SEVERA, que padece.
Mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2017, la madre del accionante solicitó iniciar incidente de desacato, en virtud al incumplimiento al fallo de tutela por la falta de suministro de los viáticos de alimentación, alojamiento y transporte cuando se requiere el desplazamiento de su hijo JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES y del acompañante a otra ciudad para recibir las terapias.
Así mismo, indicó que desde el mes de julio del 2017 no se le ha practicado al menor el tratamiento de ortopedia en el Instituto Roosevetl en Bogotá, ni se le ha hecho entrega del Ensure líquido, pañales desechables y del medicamento Risperidona solución gotas orales. En auto del 6 de diciembre de dos mil 2017, el Juzgado Quinto Penal del Circuito requirió a ANA MARIA MARISCAL, en calidad de directora Territorial del Quindío, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, como Gerente Regional de la misma entidad y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, representante a Nivel Nacional de la NUEVA EPS, para que en un término máximo de 2 días hábiles informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela.
Ante el silencio de los requeridos el 19 de diciembre de 2017, el A Quo dispuso iniciar el trámite incidental por desacato en contra de ANA MARIA MARISCAL y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, a fin de que cumplieran cabalmente con la orden de tutela y se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes. De igual manera, se requirió a JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara la investigación disciplinaria correspondiente en contra de sus subalternos. Así mismo, señaló que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 el Juez podría sancionar por desacato al responsable y al superior.
En respuesta a la apertura, el representante Judicial de la NUEVA EPS, regional Eje Cafetero, requirió se declarara la nulidad en el presente trámite incidental, toda vez que consideró que no se surtió el requerimiento previo a favor de la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ y en su lugar se dio apertura al incidente de desacato vulnerándose sus garantías constitucionales.
Adicionalmente, manifestó que no es válido llamar al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en su condición de representante legal de NUEVA EPS, como superior jerárquico para cumplir el fallo de tutela porque las obligadas a responder son las doctoras MARISCAL JIMENEZ y SERNA MONTOYA. A su vez señaló que el medicamento de Risperidona y los pañales desechables ya fueron autorizados.
En consecuencia, solicitó como peticiones principales abstenerse de continuar con el incidente de desacato por carencia actual de objeto por hecho superado y subsidiariamente declarar la nulidad del trámite incidental desde el auto de fecha de 19 de diciembre de dos mil diecisiete (2017), excluyendo del trámite al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE.
El 17 de enero del año que avanza, compareció BLANCA RUBY MORALES GASPAR ante el Juzgado de primera instancia, en calidad de madre de GARCÍA MORALES, a rendir declaración juramentada donde manifestó que a la fecha la EPS continuaba con el incumplimiento a la orden de tutela. En el trámite de consulta, la NUEVA EPS solicitó a esta corporación revocar la sanción emitida en razón a que consideró que no se encuentra demostrado fácticamente el incumplimiento a la sentencia de tutela, reiterando que no se realizó el requerimiento previo en contra de las sancionadas, existiendo una vulneración a sus derechos al debido proceso, libertad y defensa personal.
A su vez solicitó revocar la sanción de arresto, fundamentando que la sanción no es proporcional y adecuada al presunto desacato cometido, siendo pertinente solo la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En el trámite de desacato no sólo es necesario probar el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden. El funcionario debe tener presente si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, esto por cuanto a que la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente de desacato cuando el mismo se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino que es primordial que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el asunto bajo estudio, el apoderado judicial de la NUEVA EPS solicita declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto considera que la decisión tomada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito vulneró los derechos al debido proceso, libertad y de defensa personal, al no haberse individualizado al presunto responsable con su identificación y al privarse con sanción de arresto a una persona que carece de antecedentes penales y de malos comportamientos con la sociedad.
Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de las personas sancionadas, por cuanto está acreditado que ANA MARÍA MARISCAL es la directora territorial del Quindío y la obligada directamente a cumplir el fallo de tutela, tal y como el mismo representante Judicial de la entidad lo manifestó en oficio de diciembre de 2017, por otro lado, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, es la Gerente Regional del Eje Cafetero y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, es el Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS, quienes son los superiores jerárquicos de MARISCAL JIMÉNEZ y por lo tanto obligados también a hacer efectivo el cumplimiento del fallo de tutela; así mismo, se realizaron las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente de desacato con los respectivos nombres, apellidos y cargos que desempeñan en la Entidad Promotora de Salud; motivo por el cual resulta improcedente argumentar que existió una indebida individualización por la no inclusión del número de la cédula de ciudadanía en los autos, pues los anteriores aspectos se consideran suficientes para establecer su identificación. Según constancia de llamada telefónica realizada el día 1 de febrero del presente año, el señor ARTURO GARCÍA, padre del accionante, informó que la NUEVA EPS persistía en la inobservancia del fallo judicial porque aún no se le ha suministrado a su hijo los medicamentes, insumos y terapias ordenadas por el médico tratante.
Considera esta corporación, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada por cuanto no sólo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino que también quedó acreditado la negligencia por parte de los representantes legales de la NUEVA EPS de adelantar de manera oportuna y cabal los trámites para su acatamiento en especial el suministro del medicamento de RISPERIDONA 1m/g, pañales desechables y el cubrimiento de los gastos por concepto de transporte cuando el mismo es necesario para poder acudir a los tratamientos, terapias y citas médicas ordenadas por los médicos.
Si bien se allegaron las autorizaciones expedidas por la NUEVA EPS, indicando que se dio cumplimiento al fallo de tutela, las mismas no han sido materializadas, por cuanto los padres de JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES manifiestan que al dirigirse a la EPS se les informa que la entidad no cuenta con servicios de farmacia ni de transporte a otras ciudades, sin que le sea suministrado algún servicio ordenado por los médicos desde el mes de junio de 2017, quedando entonces demostrado con ello la negligencia e incumplimiento al fallo de tutela por parte de los representantes legales de la Entidad Promotora de Salud.
Con base en lo anterior, es notorio que debido a la desatención de la NUEVA EPS, el menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES, quien es una persona de especial protección por su edad y patologías, ha visto afectados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, aunado a que no se brindó ninguna información por parte de la entidad incidentada que permita advertir motivos fundados en la demora de entrega de los medicamentos e insumos que requiere el paciente, pues si bien se encuentran autorizados, aún no se ha realizado el suministro de los mismos, creando de esta manera un mayor riesgo para la vida y bienestar del menor.
Ahora bien, de forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” lo que significa que no acatar la decisión de amparo conlleva a dos consecuencias, es decir, arresto más la imposición de la multa; sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de la norma de utilizar sólo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, esta corporación tampoco atenderá la petición subsidiaria.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, declaró incurso en desacato a los doctores ANA MARÍA MARISCAL, Directora Territorial del Quindío, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ