PAGO DE INCAPACIDADES/Entidades responsables según el periodo de incapacidad. La mora en el pago de aportes no excluye la responsabilidad del pago de las incapacidades al beneficiario. La obligación persiste cuando no se demuestran acciones efectivas de cobro por parte de las entidades obligadas. “La Corte Constitucional en sentencia T-723 de 2014, si bien hizo alusión a la obligación a cargo de las empresas promotoras de salud, adujo que no pueden, so pretexto de la mora en el pago de los aportes a cargo del empleador o del cotizante independiente, rehusarse a cancelar y reconocer una incapacidad laboral por enfermedad general, si obraron de manera negligente para reclamar su efectivo pago, o si incumplieron el deber de adelantar de manera oportuna las acciones legales de cobro pues admitir lo contrario implicaría imponer una carga desproporcionada al afiliado que no le corresponde asumir.
Por su parte en sentencia T-080 de 2011, aun cuando se refiere al reconocimiento de pensión de invalidez, destacó que las Administradoras de Fondo de Pensiones cuentan con herramientas para recaudar los aportes a seguridad social no pagados por el empleador y están facultados para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas… En el asunto examinado, el Consorcio Conlínea 3 aportó al expediente copia de la liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social respecto del tutelante[1] así como constancia de descuentos sobre el pago de las incapacidades destinados a cotizaciones en salud y pensiones, durante los meses de agosto a octubre de 2017[2], sin embargo Colpensiones insiste en que el pago correspondiente al mes de septiembre se encuentra en proceso de verificación, razón por la que en su sentir no le corresponde cancelar las incapacidades ordenadas en el fallo impugnado; sin embargo, aun aceptando, en gracia de discusión, que el mismos no se hubiera realizado o se llevó a cabo de forma extemporánea, ello no impide el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de instancia por cuanto la administradora de pensiones no demostró que hubiese adelantado acciones dirigidas al empleador para obtener el pago de los aportes…” CITAS: Sentencia T-81 de 2017. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-001-2017-00076-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Jhon Fredy Arango Demandados: E.P.S. S.O.S. y Colpensiones Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No.011 Veinticinco (25) de enero dos mil dieciocho (2018) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Colpensiones contra el fallo emitido el 4 de enero de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia a través del cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de diciembre de 2017 el señor Jhon Fredy Arango presentó demanda de tutela narrando que desde abril de 2017 se encuentra incapacitado y su salario es el sustento económico de su familia, sin embargo solo recibió el pago hasta el día 180 -cumplido el 2 de noviembre- y sin que su estado de salud le permita desarrollar algún trabajo del que pueda percibir un sustento económico.
Indica que la EPS emitió concepto de rehabilitación, enviado a Colpensiones, la que afirma que dentro de los 4 o 5 meses siguientes determinará la procedencia de pagar las incapacidades posteriores a los 180 días. Pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, seguridad social y mínimo vital. En consecuencia, se ordene a Colpensiones el desembolso de los pagos adeudados a partir del día 180 de incapacidad hasta su completa recuperación. El Juzgado de primera instancia admitió la tutela el día de su presentación ordenando integrar el contradictorio con Colpensiones, EPS S.O.S. y Consorcio Conlínea 3[3].
La primera manifestó que la historia laboral del demandante no reporta pago de cotización a pensiones dentro de los 30 días anteriores al primer periodo de incapacidad reclamado –octubre 2017-, por tanto hasta que se verifique ese aspecto no es posible realizar el pago. El Consorcio adujo que pagó las incapacidades hasta el día 180, trasladando la obligación al Fondo de Pensiones a partir de esa fecha, conforme lo dispone la ley.
FALLO IMPUGNADO. Amparó los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital del demandante y ordenó a la EPS S.O.S. reconocer y pagar auxilio económico por incapacidad del 12 de septiembre al 27 de octubre de 2017 y a Colpensiones pagar aquel comprendido entre el 28 de octubre de 2017 inclusive y 9 de enero de 2018, así como las causadas con posterioridad hasta los 540 días.
Enlistó los 254 días de incapacidad generadas al demandante, recordó que corresponde a la EPS cancelar los primeros 180 días, sin que en este caso lo hubiese hecho de forma completa. Frente al argumento de Colpensiones de negar el pago de incapacidades por la presunta mora en las cotizaciones, citó precedente jurisprudencia concluyendo que tal actuación vulnera derechos fundamentales del tutelante, pues la Administradora de Pensiones no aportó prueba que diera cuenta de ello ni utilizó ningún mecanismo judicial para cobrar esas sumas al empleador, allanándose así a la mora, aunado a que el Consorcio demostró el pago de las cotizaciones.
LA IMPUGNACIÓN Colpensiones reitera que uno de los requisitos para el reconocimiento de pago de subsidio por incapacidad es que el afiliado tenga cotización a pensión dentro de los 30 días anteriores al periodo de incapacidad reclamado. Revisada la transcripción de incapacidades, se evidencia que el demandante reclama desde aquella relacionada con el mes de octubre de 2017 pero al validar la historia laboral reporta que la cotización para septiembre de 2017 no figura realizada, estando entonces en proceso de verificación. En consecuencia, no le compete realizar el pago hasta tanto no se determine que el correspondiente al mes de septiembre se efectuó a cabalidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. Corresponde a la Sala dirimir si COLPENSIONES debe pagar las incapacidades generadas con posterioridad al día 180 hasta el 540, aun cuando la entidad asegura que no se ha verificado el efectivo pago de cotizaciones a pensión a cargo del empleador en los 30 días anteriores al periodo reclamado. La Corte Constitucional en sentencia T-723 de 2014, si bien hizo alusión a la obligación a cargo de las empresas promotoras de salud, adujo que no pueden, so pretexto de la mora en el pago de los aportes a cargo del empleador o del cotizante independiente, rehusarse a cancelar y reconocer una incapacidad laboral por enfermedad general, si obraron de manera negligente para reclamar su efectivo pago, o si incumplieron el deber de adelantar de manera oportuna las acciones legales de cobro pues admitir lo contrario implicaría imponer una carga desproporcionada al afiliado que no le corresponde asumir.
Por su parte en sentencia T-080 de 2011, aun cuando se refiere al reconocimiento de pensión de invalidez, destacó que las Administradoras de Fondo de Pensiones cuentan con herramientas para recaudar los aportes a seguridad social no pagados por el empleador y están facultados para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas.
En el mismo sentido, en sentencia T-81 de 2017 la Corte Constitucional resaltó que en aras de proteger los derechos al mínimo vital y la seguridad social, cuando existe mora del empleador en el pago de cotizaciones y desidia de las administradoras de los Fondos de Pensiones en el recaudo de los mismos, no puede convertirse en un perjuicio para el trabajador porque las entidades de los distintos subsistemas de pensiones cuentan con los mecanismos legales que les permiten el cobro de las cotizaciones no pagadas por los patronos y las faculta para imponer sanciones por la cancelación extemporánea de las mismas.
Precisó además que, si bien la jurisprudencia constitucional ha sostenido esa postura cuando el empleador realiza los pagos de forma extemporánea (allanamiento a la mora) también se extiende a aquellos en que el patrono “omite pagar los aportes y el fondo de pensiones ignora su deber de requerir a este último para que cumpla con su obligación, comoquiera que (i) se trata de la misma responsabilidad del empleador de pagar los aportes del trabajador, incluso si no le ha hecho ningún descuento (ley 100/93, art.22);
(ii) los mecanismos de cobro, previstos en la ley 100 de 1993, tiene por finalidad evitar la mora del empleador y salvaguardar los derechos del trabajador (arts. 23 y 24); lo que, en efecto, (iii) impide que se trasladen al trabajador las consecuencias negativas de la desidia del empleador en el pago de los aportes al fondo de pensiones”.
Se concluye de lo expuesto que al tratarse de prestaciones cuya omisión en su reconocimiento puede afectar el mínimo vital, como el auxilio económico por incapacidad, en caso de que el empleador no pague los aportes al sistema de seguridad social o lo haga de forma extemporánea y las EPS o AFP sean negligentes en adelantar acciones para lograr el recaudo de esas cotizaciones, estas deberán asumir el pago a favor del trabajador considerando que tales entidades cuentan con mecanismos legales de cobro, sin que el afiliado deba padecer las consecuencias de tales incumplimientos.
En el asunto examinado, el Consorcio Conlínea 3 aportó al expediente copia de la liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social respecto del tutelante[4] así como constancia de descuentos sobre el pago de las incapacidades destinados a cotizaciones en salud y pensiones, durante los meses de agosto a octubre de 2017[5], sin embargo Colpensiones insiste en que el pago correspondiente al mes de septiembre se encuentra en proceso de verificación, razón por la que en su sentir no le corresponde cancelar las incapacidades ordenadas en el fallo impugnado; sin embargo, aun aceptando, en gracia de discusión, que el mismos no se hubiera realizado o se llevó a cabo de forma extemporánea, ello no impide el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de instancia por cuanto la administradora de pensiones no demostró que hubiese adelantado acciones dirigidas al empleador para obtener el pago de los aportes; además esas circunstancias no deben perjudicar al trabajador, más aun cuando el auxilio por incapacidad constituye su única fuente de ingresos, razón por la que la sentencia impugnada se confirmará. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido el 4 de enero de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] F. 41 [2] Fls. 65 a 67 [3] Vinculado por auto a folio 34. [4] F. 41 [5] Fls. 65 a 67