SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS/Características de la sustentación. Cargas de la parte recurrente. “La sustentación de un recurso consiste en una exposición de razones de hecho y de derecho por las cuales no se comparte la decisión impugnada, con el fin de hacer ver al superior jerárquico que los fundamentos son equivocados. En este orden de ideas, el recurrente tiene la carga de referirse a la providencia cuestionada, de manera concreta, y contra argumentar.
La reseña genérica del desacuerdo, o la repetición de lo que se dijo en la actuación anterior a la providencia recurrida no constituyen una real sustentación, porque no plantean un debate para que sea decidido en segunda instancia, como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en auto del 10 de abril de 2013 (radicación 40.854)…”.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA/Procedimiento que debe agotarse en caso de concurso de conductas punibles. Caso práctico en concurso de Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado por Apropiación con indemnización. “…el método respetuoso del ordenamiento jurídico para dosificar una sanción penal, cuando es concurrente con otra, consiste en la individualización de la pena para cada uno de los delitos y, después de efectuada esa labor, debe establecerse, según las sanciones debidamente individualizadas, cuál impone la consecuencia más severa en el caso concreto.
Posteriormente, aquella más gravosa será tomada como base para adicionar hasta otro tanto por razón de la pluralidad de conductas…”. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 00059 2010 00056 Acusado: José Alberto Pineda Hernández Delitos: Peculado y Falsedad Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre dieciocho de dos mil diecisiete (2017) Acta número 190 Audiencia de lectura de fallo Enero dieciséis de dos mil dieciocho (2018) Hora: 9:00 am La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a José Alberto Pineda Hernández como autor de delitos de Falsedad en documento público y Peculado por apropiación y lo absolvió en relación con el cargo que se le formuló como autor del delito de Falsedad en documento privado.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor José Alberto Pineda Hernández se desempeñó como rector de la Institución Educativa Liceo Quindío, en el municipio de Salento, en este departamento, cargo que ocupó desde el 5 de marzo de 2008 y hasta agosto del año 2009. En ejercicio de dicha función pública, el 8 de abril de 2009, el señor Pineda Hernández elaboró y firmó la orden de suministro número 28 con el fin de contratar la provisión de repuestos para la reparación de un televisor y una grabadora, por valor de $215.000, labor que supuestamente debía ser desempeñada por el señor Juan Mauricio Orozco Loaiza.
En el proceso de contratación se expidieron solicitud de disponibilidad presupuestal, certificado de disponibilidad presupuestal, solicitud de registro presupuestal, registro presupuestal, comprobante de egreso, orden de pago, acta de recibo a satisfacción del trabajo contratado y un cheque por valor de $206.400 a nombre de Leonardo Pineda Hernández (cobrado por este), para pagar el valor del contrato.
Todos estos documentos fueron firmados por el señor José Alberto Pineda Hernández, como ordenador del gasto en esa entidad oficial y están fechados en abril 8 de 2009. En ninguno de esos instrumentos públicos aparece firma del contratista, a pesar de que este debería suscribir algunos de ellos. Para lograr el pago, también se confeccionó una cuenta de cobro a nombre del presunto contratista Juan Mauricio Orozco Loaiza con fecha del 8 de abril de 2009, pero la firma que aparece en este documento es similar a las que el señor Pineda Hernández usó en los documentos oficiales.
El beneficiario del cheque fue el señor Leonardo Pineda Hernández, hermano del procesado, quien lo cobró en el banco. Juan Mauricio Orozco Loaiza no intervino en ese proceso de contratación, pero José Alberto Pineda le pagó personalmente, en efectivo, $30.000, en septiembre de 2009, por la reparación que Orozco hizo de una grabadora, y le hizo suscribir unos documentos similares a los enunciados, pero sin números consecutivos y con fecha 13 de abril de 2009, para justificar ese egreso.
Cuando Mauricio recibió el dinero y firmó los documentos (que tenían fecha anterior), en septiembre de 2009, José Alberto ya no era el rector del colegio y había sido requerido por las autoridades para explicar la ejecución del contrato 28. Para completar la apariencia de realidad de la contratación correspondiente a la orden 28, José Alberto Pineda Hernández, como ordenador del gasto de la Institución educativa, también elaboró la orden de suministro 40, con fecha 13 de abril de 2009, por la cual se dispuso la contratación de la reparación de un televisor con el señor José Orlando Grisales Marín, por valor de $185.000.
Con la misma fecha, se extendieron solicitud de disponibilidad presupuestal, certificado de disponibilidad presupuestal, solicitud de registro presupuestal, registro presupuestal, comprobante de egreso, orden de pago y acta de recibo a satisfacción del trabajo contratado, todos suscritos por el ahora enjuiciado. Como soporte del gasto, se elaboró una factura a nombre de Soluciones Eléctricas, empresa de José Orlando Grisales Marín. José Orlando Grisales Marín no participó en ese contrato, no hizo la reparación del televisor.
La factura no fue expedida por él y las firmas en esta y en los otros documentos contractuales que aparecen a su nombre, no son suyas. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor José Alberto Pineda Hernández como autor de un concurso de delitos de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 del Código Penal) y Falsedad en documento privado (artículo 289 del Código Penal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado encontró probado que el señor José Alberto Pineda Hernández se apoderó del dinero representado en el cheque cobrado por su hermano, y perteneciente a la Institución educativa oficial en la que el acusado era ordenador del gasto, y para dar apariencia de legalidad a su actuación no solo confeccionó los documentos contractuales que resultaron ser falsos (porque el contrato 28 realmente no se realizó), sino que además elaboró otros similares en relación con el contrato 40, que tampoco se llevó a cabo, y los papeles referidos al arreglo de una grabadora, bajo otro contrato al que no se asignó número y cuyo costo pagó personalmente y en efectivo cuando ya no trabajaba en el colegio y estaba siendo requerido para que entregara ese cargo con las cuentas claras.
La señora jueza declaró que esos documentos fueron elaborados con contenidos contrarios a la verdad, ya que los objetos contractuales no se desarrollaron, pero sí se hizo la erogación de dineros públicos por medio del título valor referido, que fue cobrado por el hermano del enjuiciado. De los $206.400 salidos de las arcas del colegio, solo $30.000 se destinaron realmente a uno de los fines contractuales --la reparación de la grabadora--, pero este hecho ocurrió varios meses después, cuando el señor José Alberto se vio sorprendido por las autoridades administrativas que le exigieron explicaciones sobre esos procesos contractuales.
Estas conclusiones las obtuvo el despacho con base en los testimonios de un investigador del CTI, del gerente del banco, de Mauricio Orozco, de Orlando Grisales, del supervisor escolar y de dos servidoras de la contraloría. Calificó los testimonios de la defensa como contradictorios. El Juzgado adujo también que no encontró probada la falsedad en documento privado, porque no se conoció la autoría en la elaboración del mismo.
Declaró responsable al señor José Alberto Pineda Hernández de los delitos de Peculado por apropiación y de Falsedades ideológicas en documentos públicos. Para dosificar la pena, luego de hacer un cálculo inicial de su individualización por cada delito, concluyó que la conducta más grave en este caso fue el de Falsedad ideológica en documento público, ya que la sanción imponible para este sería de 64 meses, mientras que para el de Peculado, con la atenuante por que el procesado reintegró lo apropiado, sería de “42,667” meses.
Impuso, por tanto, por Falsedad, sanción de 64 meses, que incrementó en 5 meses por el concurso de Falsedades y en 3 meses por el Peculado, para un total de 72 meses de prisión. Asignó la pena de multa por $137.600 y la sanción accesoria de Inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 60 meses. También dedujo la sanción prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, que lo inhabilita en varios de sus derechos políticos por haberse apropiado de dineros del Estado.
APELACIÓN El señor defensor apeló la sentencia en relación con dos aspectos: Adujo que no hay prueba para condenar al procesado, pues, no se demostró que el enjuiciado se hubiese apropiado en beneficio propio o de un tercero de dineros del Estado, ni que los documentos elaborados fueran falsos. Sostuvo que las penas se dosificaron de manera equivocada, ya que la conducta base para imponerlas es la de Peculado y no la de Falsedad en documento público.
Además, debe tenerse en cuenta la cuantía del hecho, que el enjuiciado reintegró la suma apropiada antes de la sentencia de primera instancia y que no fueron atribuidas circunstancias de mayor punibilidad. Al hacer sus cómputos, el recurrente concluye que la pena de prisión a imponer es de “50.667” meses. La Fiscalía expuso que no hubo una sustentación real de la apelación y que, en caso que el Tribunal conozca de la misma, la sentencia debe ser confirmada.
El Ministerio Público, como no recurrente, pidió la confirmación de la sentencia y que se adicione con la imposición de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Sobre la sustentación del recurso Según los artículos 178 y siguientes de la ley 906 de 2004, cuando se interponga el recurso de apelación, la parte o interviniente inconforme debe sustentarlo.
De no hacerlo, se declarará desierto. La sustentación de un recurso consiste en una exposición de razones de hecho y de derecho por las cuales no se comparte la decisión impugnada, con el fin de hacer ver al superior jerárquico que los fundamentos son equivocados. En este orden de ideas, el recurrente tiene la carga de referirse a la providencia cuestionada, de manera concreta, y contra argumentar.
La reseña genérica del desacuerdo, o la repetición de lo que se dijo en la actuación anterior a la providencia recurrida no constituyen una real sustentación, porque no plantean un debate para que sea decidido en segunda instancia, como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en auto del 10 de abril de 2013 (radicación 40.854).
En el caso presente, como lo hace ver la Fiscalía y lo insinúa la Procuraduría, las alegaciones del apelante en relación con la declaración de responsabilidad penal del procesado son genéricas, corresponden más bien a la presentación de su teoría del caso, pero sin análisis de lo probado en el proceso. El recurrente no refutó los argumentos de la sentencia, no expuso qué pruebas apoyan sus asertos y, por tanto, no valoró las mismas.
El Juzgado valoró los documentos y los testimonios recibidos en el juicio, con base en los cuales hizo una reconstrucción de los hechos ocurridos, los que calificó jurídicamente con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina. El señor defensor no cuestionó la forma como se hicieron esas valoraciones, no dijo qué documento o qué testimonio había sido estimado de manera equivocada, no expresó con qué medio o medios de prueba se acreditan sus conclusiones genéricas.
No atacó las inferencias hechas por la señora jueza para reconstruir la realidad fáctica. Para la Sala, lo expresado por el apelante no permite hacer la confrontación con el contenido del fallo en relación con la prueba sobre la existencia de los delitos y la responsabilidad penal del acusado. Esta situación impide asumir el análisis de ese aspecto.
En lo que tiene que ver con la dosificación punitiva, este Tribunal considera que sí hubo sustentación adecuada, pues, sus argumentos sobre ello sí permiten la comparación de su posición con la que asumió el Juzgado. El impugnante manifestó porqué debía partirse del delito de Peculado, para la pena base del concurso, qué circunstancias debían tenerse en cuenta para la dosificación e hizo los cómputos concretos, que permiten ingresar en la revisión de este tema.
Sobre la dosificación punitiva El artículo 31 del Código Penal, norma que regula el concurso de conductas delictivas, prevé: “ARTICULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” Sobre la forma como se aplica esta disposición, de acuerdo con las condiciones en ella descritas, y especialmente para determinar cuál es el delito que establece la pena más grave, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia SP215-2017 (radicación 46.519), reiteró su precedente, vigente en la época en que se dictó la sentencia apelada, de la siguiente forma: “Preciso es señalar que la Sala ha explicado que para cuantificar la sanción en caso de concurso de conductas punibles, es necesario que previamente se determine la sanción que a cada delito corresponde para establecer cuál de ellas conlleva la pena más grave, la que a su turno servirá de base para el incremento hasta en otro tanto y sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, por cuenta de los restantes delitos sentenciados.” –Subraya de este Tribunal–.
De acuerdo con lo anterior, el método respetuoso del ordenamiento jurídico para dosificar una sanción penal, cuando es concurrente con otra, consiste en la individualización de la pena para cada uno de los delitos y, después de efectuada esa labor, debe establecerse, según las sanciones debidamente individualizadas, cuál impone la consecuencia más severa en el caso concreto.
Posteriormente, aquella más gravosa será tomada como base para adicionar hasta otro tanto por razón de la pluralidad de conductas. El Peculado por apropiación era sancionado en la época de los hechos, de conformidad con la redacción original del artículo 397 del Código Penal, con la modificación hecha por la ley 890 de 2004, con penas principales de 64 a 180 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, cuando el valor de lo apropiado era inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, como ocurrió en este caso.
Pero la defensa en la apelación no tuvo en cuenta que el reintegro que el acusado hizo de lo apropiado, después de iniciada la investigación y antes de proferirse la sentencia, hace que la pena se disminuya en una tercera parte, de conformidad con el artículo 401 del Código Penal, aplicado correctamente por el Juzgado. En este orden de ideas, y según el numeral 1 del canon 60 de la misma codificación, esa disminución se aplica a los dos extremos de la sanción, lo que significa que la prisión por el Peculado, en este caso, iría desde 42 meses y 20 días (64 meses menos su tercera parte –21 meses y 10 días--) hasta 120 meses (180 meses menos su tercera parte –60 meses--).
Para seguir la línea trazada por el Despacho de primer grado, la pena a imponer en este caso sería el mínimo; es decir, 42 meses y 20 días, por el Peculado. El delito de Falsedad ideológica en documento público se sanciona con penas de prisión de 64 a 144 meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos de 80 a 180 meses, según los artículos 286 del Código Penal y 14 de la ley 890 de 2004.
En este evento particular, el Juzgado consideró que debía imponerse el mínimo de la prisión; es decir, 64 meses. Basta esta comparación de las sanciones privativas de la libertad (42 meses y 20 días por el Peculado y 64 meses por la Falsedad) para concluir que el Juzgado tuvo razón al seleccionar como conducta más grave como base para tasar las sanciones por el concurso de delitos, en este caso particular, el delito contra la fe pública.
Los incrementos por el concurso delictivo no fueron cuestionados en la apelación. En consecuencia, el reparo no prospera. Finalmente, debe responderse al Ministerio Público, no recurrente, que su reclamo para que se revise la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede ser atendido, porque la misma sí fue impuesta y porque, aunque se calificó como accesoria, en vez de principal, sin apelación al respecto, la Sala no puede modificar la situación, ya que estaría vulnerando la prohibición de reforma en perjuicio consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, por ser el acusado apelante único en este caso.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a José Alberto Pineda Hernández como autor de delitos de Falsedad ideológica en documento público y Peculado por apropiación y lo absolvió en relación con el cargo que se le formuló como autor del delito de Falsedad en documento privado.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA