ESTIPULACIONES PROBATORIAS/Son irretractables salvo que se pruebe violación a derechos fundamentales. No es posible la retractación unilateral de las estipulaciones probatorias. La parte que pretende desconocerlas posteriormente, atenta contra el principio de lealtad procesal. El objeto material de las estipulaciones se excluye de los esfuerzos probatorios de las partes.
“En relación con el primer aspecto de la apelación, la Sala recuerda al apelante que la defensa de ambos procesados y la Fiscalía estipularon como hecho cierto que la sustancia de cuyo transporte se acusa a los dos enjuiciados es marihuana y que su peso es de 20.974 gramos. Así se acordó en la audiencia preparatoria y se ratificó al iniciarse la audiencia de juicio oral, en la que, además, se introdujeron el informe de identificación preliminar y el informe pericial que así lo declararon, sin que el ahora recurrente presentara alguna objeción. Como las estipulaciones son pactos procesales, las partes deben respetarlas (salvo, claro está, los eventos en que se transgredan derechos fundamentales), pues, de lo contrario, se vulnera la obligación de lealtad procesal consagrada en la norma rectora 12 y en el artículo 140 de la ley 906 de 2004.
En otras palabras, cuando se dan como probados ciertos hechos y sus circunstancias, ya no pueden ser discutidos en el proceso. La Corte Suprema de Justicia ha elaborado una línea jurisprudencial sólida referente al tema de las estipulaciones probatorias, la cual fue compilada en la sentencia SP7856-2016 de junio 15 de 2016 (radicación 47.666), reiterada en sentencia SP16332-2016 de noviembre 9 de 2016 (radicación 40.843), en las que se expresaron las principales características de estas.
El precedente enseña que no es posible la retractación unilateral de las estipulaciones probatorias, porque, de admitirse, se rompería el equilibrio entre las partes. Si la defensa pactó aceptar como probado el aspecto material del delito, es apenas lógico que la Fiscalía no dirigiera sus esfuerzos a probar ese hecho; por ello, cuestionar ese aspecto con posterioridad para tratar de obtener una ventaja ante la ausencia de actividad probatoria al respecto (generada, se insiste, por la confianza en la seriedad de la estipulación) atenta contra el principio de lealtad que debe regir el proceso penal.”.
TESTIMONIO/Su valoración corresponde a los hechos que personalmente haya percibido el testigo y no frente a las aseveraciones de terceros. PRUEBA DE REFERENCIA/Admisión excepcional. Relación con el principio de contradicción. “La declaración del investigador puede valorarse positivamente en relación con esas actividades, pues, acreditó tener las calidades para hacer tales averiguaciones, habló con coherencia y seguridad sobre lo que hizo y presentó un informe detallado al respecto; pero, como lo concluyó acertadamente el señor juez de primera instancia, lo que él dijo que le narraron otras personas no puede ser objeto de valoración en este juicio, porque se trata de prueba de referencia cuya admisión ni siquiera fue pedida, ya que son declaraciones que se hicieron por fuera del juicio oral (artículo 437 de la ley 906).
En efecto, como lo dispone el artículo 402 de la ley 906, el testigo solo puede declarar sobre lo que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir, tanto que se exige la fundamentación de ese conocimiento personal. La declaración del investigador García es admisible y creíble para la Sala en relación con las actividades que él realizó de manera personal (su visita al “terminalito” de Cali, la forma como funcionaba ese paradero de buses, la averiguación sobre personas que pudieron conocer los hechos), pero es inadmisible en relación con las narraciones que de los hechos le hicieron otras personas, porque él no los percibió. (…).
En el proceso penal acusatorio, la prueba de referencia no puede admitirse (salvo los casos expresamente consagrados en la ley) porque va en contra del principio de contradicción, el que sólo se podría hacer efectivo de manera material frente al testimonio de quien ha percibido directamente los hechos, ya que únicamente esa persona puede dar explicación sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos, de sus condiciones de percepción, de su relación con el objeto percibido, de su personalidad, del estado de sanidad de sus sentidos, del proceso de rememoración y los demás aspectos que deben tenerse en cuenta para la valoración de la prueba, como lo exige el canon 404 de la ley 906.”.
TESTIGO ÚNICO/Puede ser fuente de condena siempre que supere las reglas de la sana crítica al momento de valoración de su testimonio. “El hecho que se trate de un testimonio único no lleva a su desestimación automática, como pretende el recurrente. El testigo único puede ser fuente de condena, cuando supera las reglas de la sana crítica. En este evento, como se anotó en párrafos anteriores, el testimonio del agente de la Policía captor ha sido valorado positivamente, ya que aun antes de leer su informe contó los hechos de tal manera que demostró que sí intervino personalmente en el procedimiento que narró, y posteriormente hizo algunas precisiones, cuando se le ayudó a su memoria.
La explicación que dio sobre el olvido de algunos detalles (paso del tiempo y cantidad de actuaciones policiales) es justificada. Sus aserciones sobre la tenencia de los equipajes por parte de los dos enjuiciados no fueron desvirtuadas y, por el contrario, aparecen respaldadas con sus procedimientos debidamente documentados.”. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación: 63 001 60 00033 2013 03307 Acusados Mateo Gutiérrez Zuluaga y Omar Parra Arcila Delito: Transporte de estupefacientes Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Diciembre dieciocho de dos mil diecisiete (2017) Acta número 190 Audiencia de lectura de fallo Enero dieciséis de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 pm (videoconferencia) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado Mateo Gutiérrez Zuluaga contra la sentencia que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia profirió el 17 de marzo de 2017, mediante la cual condenó al procesado mencionado y al enjuiciado Omar Parra Arcila como coautores de un delito consistente en transportar estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN En la noche transcurrida entre el 12 y el 13 de mayo de 2013, los señores Omar Parra Arcila y Mateo Gutiérrez Zuluaga viajaban en un bus de transporte público desde Cali y con destino a Armenia. Como equipajes, llevaban dos maletas y una caja que contenían 20 kilos y 974 gramos de marihuana, distribuidos en varios paquetes.
Cuando transitaban por el kilómetro 31 de la vía La Paila-Armenia, sitio conocido como La Herradura, en territorio del municipio de La Tebaida, Quindío, aproximadamente a las doce y media de la noche, agentes de la Policía Nacional hicieron detener el automotor y encontraron el vegetal en la bodega del bus, razón por la que capturaron a los dos viajeros mencionados.
Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra los señores Gutiérrez y Parra como coautores del delito consistente en transportar sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 376 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Como las partes estipularon la existencia del objeto material del delito, el señor juez se dedicó a analizar la prueba para establecer si los acusados conocían o no el contenido de sus equipajes, problema que resolvió afirmativamente con base en la cantidad de marihuana (más de 20 kilos), el olor que la misma producía (percibido por los policiales al abrir la bodega del bus) y las condiciones personales de los enjuiciados (por sus calidades intelectuales).
Desestimó la prueba de la defensa en relación con las circunstancias en medio de las cuales los procesados obtuvieron las maletas y la caja, porque el investigador solo hizo manifestaciones de referencia al respecto. Impuso a cada uno de los acusados penas principales de 128 meses de prisión y multas por $1.334 salarios mínimos legales mensuales vigentes y dispuso la ejecución de la primera en establecimientos penitenciarios.
APELACIÓN El defensor del señor Mateo Gutiérrez Zuluaga apeló la sentencia y pidió que se absuelva a este enjuiciado, con base en los siguientes enunciados: No se acreditó la clase de sustancia estupefaciente, ni su peso, por medio de prueba pericial. Gutiérrez no sabía qué llevaba en el equipaje, el que le fue entregado por otras personas.
El Juzgado no tuvo en cuenta la versión del acusado Gutiérrez, según la cual la marihuana no era de su propiedad. Tampoco se valoró el testimonio del investigador de la defensa. No se puede predicar la responsabilidad penal del procesado con base en un solo testimonio de cargo, en el que hay contradicciones sobre las circunstancias de modo del hallazgo de la sustancia, las que no recordó. El juez no puede llenar los vacíos dejados por la prueba de la Fiscalía; por el contrario, debe resolver las dudas en favor del enjuiciado.
El acusado no obró con dolo, ni se acreditó la antijuridicidad material de la conducta. Apoyó sus afirmaciones en abundantes referencias doctrinarias sobre los principios de lesividad y de proporcionalidad en el derecho penal. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el primer aspecto de la apelación, la Sala recuerda al apelante que la defensa de ambos procesados y la Fiscalía estipularon como hecho cierto que la sustancia de cuyo transporte se acusa a los dos enjuiciados es marihuana y que su peso es de 20.974 gramos.
Así se acordó en la audiencia preparatoria y se ratificó al iniciarse la audiencia de juicio oral, en la que, además, se introdujeron el informe de identificación preliminar y el informe pericial que así lo declararon, sin que el ahora recurrente presentara alguna objeción. Como las estipulaciones son pactos procesales, las partes deben respetarlas (salvo, claro está, los eventos en que se transgredan derechos fundamentales), pues, de lo contrario, se vulnera la obligación de lealtad procesal consagrada en la norma rectora 12 y en el artículo 140 de la ley 906 de 2004.
En otras palabras, cuando se dan como probados ciertos hechos y sus circunstancias, ya no pueden ser discutidos en el proceso. La Corte Suprema de Justicia ha elaborado una línea jurisprudencial sólida referente al tema de las estipulaciones probatorias, la cual fue compilada en la sentencia SP7856-2016 de junio 15 de 2016 (radicación 47.666), reiterada en sentencia SP16332-2016 de noviembre 9 de 2016 (radicación 40.843), en las que se expresaron las principales características de estas.
El precedente enseña que no es posible la retractación unilateral de las estipulaciones probatorias, porque, de admitirse, se rompería el equilibrio entre las partes. Si la defensa pactó aceptar como probado el aspecto material del delito, es apenas lógico que la Fiscalía no dirigiera sus esfuerzos a probar ese hecho; por ello, cuestionar ese aspecto con posterioridad para tratar de obtener una ventaja ante la ausencia de actividad probatoria al respecto (generada, se insiste, por la confianza en la seriedad de la estipulación) atenta contra el principio de lealtad que debe regir el proceso penal.
En este orden de ideas, no es procedente la discusión que se plantea en la apelación en relación con la falta de prueba de la clase y cantidad de sustancia objeto del delito. En síntesis, el primer reproche no prospera, porque su planteamiento contraría la naturaleza y finalidades de las estipulaciones probatorias y constituye una retractación unilateral que es inadmisible, por desconocer la obligación de actuar con lealtad en el proceso.
Ahora bien, para analizar la segunda objeción propuesta por la defensa, relacionada con la acreditación de la responsabilidad penal del señor procesado Mateo Gutiérrez, se debe estudiar la prueba allegada en el juicio oral, con el fin de establecer si con ella se demostró ese aspecto, más allá de toda duda razonable, como lo exigen los artículos 7 y 372 de la ley 906 de 2004.
Como prueba de cargo sobre la participación del señor Gutiérrez Zuluaga en los hechos materia de juicio, la Fiscalía presentó únicamente el testimonio del agente de la Policía Nacional Gustavo Adolfo Arias Espinel, quien realizó el procedimiento de captura de los dos enjuiciados. El declarante narró inicialmente que a medianoche hicieron detener un bus intermunicipal y que al abrir la bodega percibieron inmediatamente un olor fuerte a marihuana, proveniente de una maleta.
Por ello, preguntaron quién era el propietario del equipaje y un hombre dijo que era suya; la abrieron y encontraron el vegetal prohibido. Luego, indagaron por el dueño de una caja y otra maleta que expelían el aroma de la marihuana y otro hombre admitió serlo; buscaron en el interior de ambos recipientes y hallaron más del mismo narcótico.
Los dos individuos contaron que eran compañeros de viaje. Ambos fueron aprehendidos. Es cierto que el testigo no aportó más detalles en la primera parte de su versión; sin embargo, sí demostró tener conocimiento de los sucesos, pues, relató datos concretos, como la época del procedimiento (agosto de 2013), el tiempo de los mismos (horas de la noche), la empresa a la que estaba afiliado el bus, la clase de equipaje revisado, la presencia de dos personas como sus propietarias, los destinos del autobús (Bogotá) y de los pasajeros capturados (Armenia y Pereira), la clase de sustancia (marihuana) y la forma como iba empacada (en paquetes dentro de dos maletas y una caja).
Las demás circunstancias las completó cuando se le permitió ayudar a su memoria con la lectura del informe que él presentó sobre el caso, plasmado en un documento que reconoció porque lo suscribió; es decir, basado en un escrito de su autoría, elaborado sobre hechos vividos directamente por él. Por ello, pudo reforzar lo que había expuesto, por ejemplo, con los contenidos de las actas de incautación firmadas por cada uno de los capturados, Mateo Gutiérrez Zuluaga y Omar Parra García. En el contrainterrogatorio no se desvirtuó la veracidad de sus dichos, sino que se cuestionó su memoria, que tuvo que ser apoyada con las lecturas de los informes y actas.
Al respecto, la Sala considera que la explicación dada por el policial es válida, ya que adujo que habían pasado varios años desde ese procedimiento y que en el sector donde él labora son muchos los operativos realizados en ese lapso, lo que impide que sus recuerdos sean muy claros. En efecto, los sucesos se presentaron en agosto de 2013 y su testimonio se escuchó en noviembre de 2015; el policial labora en una estación ubicada en la carretera que comunica a Cali con Bogotá, en la que es notorio el gran flujo de automotores, situación que respalda el volumen de operaciones por él alegado.
A pesar de ello, se reitera, antes de consultar tales documentos, narró lo ocurrido con circunstancias relevantes. La valoración de este testimonio es positiva. Con él se acredita que el acusado Gutiérrez Zuluaga era uno de quienes transportaba la marihuana en el bus intermunicipal en la noche de los hechos que dieron origen a este juicio.
No se aportó ninguna probanza para desvirtuar la premisa que se construye con base en tal declaración. Si el señor Gutiérrez llevaba en su equipaje 20 kilogramos y 974 gramos de marihuana, realizó el comportamiento por el que fue acusado y que el artículo 376 del Código Penal consagra como delictivo: transportar sustancia estupefaciente; por tanto, es su autor.
En la apelación se asevera que con esa conducta no se puso en peligro ni se vulneró el bien jurídico tutelado por la ley que, en este caso, agrega el Tribunal, es la salud pública. Los efectos nocivos en la salud de quienes consumen marihuana son conocidos en nuestra sociedad y por ello son penalizados por el legislador, como representante de la voluntad del pueblo.
La cantidad de narcótico que transportaba el procesado constituye razón suficiente para inferir que sí puso en peligro la salud pública. Quien lleva veinte kilos de marihuana no lo hace para consumirlos personalmente, mucho menos si ni siquiera se alegó que el enjuiciado fuera adicto a esa sustancia. De conformidad con la ley 30 de 1986, la dosis personal tolerada para ese vegetal es de 20 gramos, lo que significa que él llevaba mucho más de mil dosis, que iban destinadas a muchos consumidores, con lo que realmente estuvo en riesgo la salud pública.
La defensa ha aducido que el enjuiciado no conocía el contenido de su equipaje y que, por ello, actuó sin voluntad. Sobre este tema, la sala está de acuerdo con los razonamientos atinados del señor juez de primera instancia: El procesado era, en la fecha de los hechos, un estudiante universitario, correspondiente a un estrato socioeconómico medio, como lo declaró su padre en el juicio.
No se trataba de un ciudadano ingenuo. Veinte kilos de marihuana no pasan desapercibidos, tanto que su olor alertó a los policías inmediatamente abrieron la bodega del bus. Por tanto, el señor Mateo estaba en perfectas condiciones mentales y físicas para saber qué transportaba. La defensa ha alegado que los acusados fueron engañados para transportar la marihuana; sin embargo, no se allegó prueba que respaldara esa aserción Ninguno de los dos enjuiciados quiso declarar en el juicio.
El señor Parra anunció que no estaba interesado en asistir, y el señor Gutiérrez tampoco compareció, bajo el argumento que estaba amenazado, como lo expresó su señor padre en el testimonio que rindió en la audiencia. Por tanto, no se conocieron sus versiones sobre los hechos antecedentes a su captura. Al respecto, solo se presentó el testimonio del investigador de la defensa, abogado Juan David García Lemus, quien narró las averiguaciones que hizo con el fin de establecer la existencia de un paradero de buses intermunicipales en la ciudad de Cali, en sitio diferente al terminal de transportes, conocido como “el terminalito”; igualmente, habló de la identidad de un hombre que actuaba como despachador de pasajeros y quien ayudó a los sindicados a abordar el bus y conoció la forma como subieron los equipajes, y de las entrevistas que recibió por encargo de la defensa.
La declaración del investigador puede valorarse positivamente en relación con esas actividades, pues, acreditó tener las calidades para hacer tales averiguaciones, habló con coherencia y seguridad sobre lo que hizo y presentó un informe detallado al respecto; pero, como lo concluyó acertadamente el señor juez de primera instancia, lo que él dijo que le narraron otras personas no puede ser objeto de valoración en este juicio, porque se trata de prueba de referencia cuya admisión ni siquiera fue pedida, ya que son declaraciones que se hicieron por fuera del juicio oral (artículo 437 de la ley 906).
En efecto, como lo dispone el artículo 402 de la ley 906, el testigo solo puede declarar sobre lo que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir, tanto que se exige la fundamentación de ese conocimiento personal. La declaración del investigador García es admisible y creíble para la Sala en relación con las actividades que él realizó de manera personal (su visita al “terminalito” de Cali, la forma como funcionaba ese paradero de buses, la averiguación sobre personas que pudieron conocer los hechos), pero es inadmisible en relación con las narraciones que de los hechos le hicieron otras personas, porque él no los percibió. Así, no puede tenerse como prueba lo que según él le contaron el procesado Mateo Gutiérrez y el despachador Esneider Salazar sobre lo sucedido en la noche de los hechos.
Esos acontecimientos debieron probarse con los testimonios de quienes los vivieron y/o los presenciaron; pero el señor Mateo no compareció al juicio a declarar y el señor Salazar no pudo ser localizado. La defensa no pidió que se admitiera prueba de referencia sobre los dichos de tales personas; se limitó a afirmar que el enjuiciado Gutiérrez estaba amenazado, pero no solicitó que su versión, suministrada por otro medio de conocimiento, se tuviera como prueba (artículos 438 y siguientes de la ley 906).
En el proceso penal acusatorio, la prueba de referencia no puede admitirse (salvo los casos expresamente consagrados en la ley) porque va en contra del principio de contradicción, el que sólo se podría hacer efectivo de manera material frente al testimonio de quien ha percibido directamente los hechos, ya que únicamente esa persona puede dar explicación sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos, de sus condiciones de percepción, de su relación con el objeto percibido, de su personalidad, del estado de sanidad de sus sentidos, del proceso de rememoración y los demás aspectos que deben tenerse en cuenta para la valoración de la prueba, como lo exige el canon 404 de la ley 906.
Frente la ausencia de prueba sobre esa exculpación, está la solidez del testimonio presentado por la Fiscalía. El hecho que se trate de un testimonio único no lleva a su desestimación automática, como pretende el recurrente. El testigo único puede ser fuente de condena, cuando supera las reglas de la sana crítica. En este evento, como se anotó en párrafos anteriores, el testimonio del agente de la Policía captor ha sido valorado positivamente, ya que aun antes de leer su informe contó los hechos de tal manera que demostró que sí intervino personalmente en el procedimiento que narró, y posteriormente hizo algunas precisiones, cuando se le ayudó a su memoria.
La explicación que dio sobre el olvido de algunos detalles (paso del tiempo y cantidad de actuaciones policiales) es justificada. Sus aserciones sobre la tenencia de los equipajes por parte de los dos enjuiciados no fueron desvirtuadas y, por el contrario, aparecen respaldadas con sus procedimientos debidamente documentados. La conclusión, por tanto, es que la Fiscalía sí demostró la responsabilidad penal del acusado apelante.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 17 de marzo de 2017, mediante la cual condenó a los acusados Mateo Gutiérrez Zuluaga y Omar Parra Arcila como coautores de un delito consistente en transportar estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA