SANCIÓN POR DESACATO/Responsabilidad subjetiva. Desconocimiento de las decisiones judiciales. Caso en el cual la EPS retira el servicio de auxiliar de enfermería domiciliario y lo reemplaza por cuidador sin justa causa. “Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la paciente, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto y el concepto del médico tratante, el director de MEDIMAS suspendió el servicio de auxiliar de enfermería reemplazándolo por un cuidador, por lo cual no se atiende la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida de la usuaria.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la sentencia de amparo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez emerge ineludible.”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, trece de diciembre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-09-005-2015-00060-01 Accionante YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE Agente Oficioso LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ Accionado MEDIMAS E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 189 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 30 de noviembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV, a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA y JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en sus condiciones de Directora Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de MEDIMÁS E.P.S., respectivamente, por omitir el cumplimiento del fallo de julio 2 de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud y vida digna, en favor de YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, invocados por la agente oficiosa. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 2 de julio de 2015, tuteló los derechos a la salud y vida digna, invocados por YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, a través de agente oficiosa, en contra de CAFESALUD E.P.S., hoy MEDIMAS E.P.S., ordenándole a la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorice el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria durante el término que disponga el médico tratante a favor de la paciente PÉREZ ARROYAVE, a fin de atender su diagnóstico de epilepsia refractaria.
La señora LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ, agente oficiosa de la agenciada, puso en conocimiento del Juzgado que la E.P.S accionada no ha acatado la orden de amparo, ya que el 20 de octubre de 2017 la I.P.S Humanizar le informó que el Director de MEDIMAS E.P.S., había cambiado el servicio de auxiliar de enfermería a cuidadores para atender a YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, desconociendo la entidad el diagnóstico de la afiliada de epilepsia refractaria.
El juez, ante la situación enunciada, por auto de 25 de octubre de 2017, requirió a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA y HERNÁN ALFONSO BRICEÑO, en sus condiciones de Gerente Seccional de Quindío, Representante Legal Judicial y Representante a Nivel Nacional de MEDIMÁS E.P.S.; también, requirió a los señores CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, y a CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del Departamento del Quindío, para que en el término de 2 días hábiles se pronunciaran sobre la solicitud de la accionante y acataran lo dispuesto en la orden de amparo.
El despacho, por auto del 1 de noviembre de 2017, dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial de MEDIMÁS E.P.S., y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que cumplieran el fallo de tutela dentro de los tres días siguientes a la notificación del proveído; asimismo, requirió a HERNÁN ALONSO BRICEÑO, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del Departamento del Quindío, para que estudiaran la pertinencia de iniciar las acciones disciplinarias en contra de los subalternos de las entidades a su cargo, quienes son los llamados al cumplimiento de la acción de amparo; por último, exhortó a los representantes de las entidades incidentadas para que en el lapso de 3 días hábiles allegaran el registro de la Cámara de Comercio por medio del cual se les nombra como tales.
El señor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial de MEDIMAS E.P.S., refirió que no debe continuarse con el trámite de las diligencias, ya que una vez se conoció sobre el incidente de desacato se solicitó información al área médica, encontrándose certificación de la IPS Humanizar en el sentido de que la usuaria no requiere el servicio de enfermería sino de un cuidador que puede ser dado por la familia, ya que de los servicios requeridos no se denota la necesidad de un profesional técnico en el área de salud, por lo cual la intervención del auxiliar de enfermería se extendió por el lapso indicado por el médico tratante.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y de Defensa del Departamento Gobernación del Quindío, en escrito del 31 de octubre de 2017, luego de hacer la precisión del régimen subsidiado y contribuyentes en el sistema de salud, indicó que el servicio exigido por la actora para su hija debe cubrirse por la E.P.S., MEDIMAS a la cual se encuentra afiliada, atendiendo las disposiciones contenidas en la Ley 1438 de 2011 y la Resolución 5592 de 2015, por este motivo debe desvincularse a la Secretaría de Salud del Quindío, pues no ha vulnerado ningún derecho a la accionante como quiera que la obligación recae en la EPS; por lo tanto, se está frente a una falta de legitimación por pasiva.
La señora LUZ AMPARO ARROYAVE GONZÁLEZ, rindió declaración en el despacho el 1 de noviembre de 2017, en la cual refirió que hasta ese día prestaron el servicio de auxiliar de enfermería y le informaron que debía esperar la autorización de Bogotá para su continuación, no obstante su hija debe permanecer con una enfermera las 24 horas debido a que tiene una enfermedad de alto riesgo y convulsiona constantemente.
El juez, por auto del 14 de noviembre de 2017 declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de requerimiento previo del 25 de febrero de 2017, por medio del cual vinculó al trámite de las diligencias al señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO HERNÁNDEZ, toda vez que en la actualidad no ostenta la representación nacional de MEDIMAS E.P.S., razón por la que ordenó requerir a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, representante legal judicial, NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Presidente Nacional de MEDIMÁS E.P.S., CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, y a CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del departamento del Quindío, para que en el término de dos días informaran sobre el cumplimiento de la acción de amparo.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y de Defensa del Departamento Gobernación del Quindío, en memorial del 21 de noviembre de 2017, se refirió al trámite incidental en los mismos términos del escrito del 31 de octubre de 2017. El despacho, por auto del 23 de noviembre de 2017 dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial de MEDIMÁS E.P.S., y CÉSAR AUGUSTO RINCÓN, Secretario Departamental de Salud del Quindío, para que cumplieran el fallo de tutela dentro de los tres días siguientes a la notificación del proveído; igualmente, requirió a NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., y a CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, Gobernador del Departamento del Quindío, para que estudiaran la pertinencia de iniciar las acciones disciplinarias en contra de los subalternos encargados del cumplimiento de la acción de amparo; por último, exhortó a los representantes de las entidades para que en el lapso de 3 días hábiles allegaran el registro de la Cámara de Comercio por medio del cual se les nombra.
El juez de tutela, mediante auto del 30 de noviembre de 2017, declaró incursos en desacato a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 2 de julio de 2015, en el cual se ampararon los derechos a la salud y la vida de la paciente YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE, los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… 1.1 El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado.
En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Los artículos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo.
Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos. Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’.
Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” En tal contexto, es claro que el trámite de cumplimiento no constituye un prerrequisito para promover el respectivo incidente de desacato, por lo que la Corte ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites, a saber: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. 4.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, han sido negligentes para atender el padecimiento de la actora, pues es claro que necesita el servicio de enfermería auxiliar que le fue tutelado en el fallo del 2 de julio de 2015, circunstancia que se refrenda con la nota de evolución médica suscrita por el profesional de la salud RUBÉN DARÍO FONSECA BARRIOS adscrito a la entidad Humanizar, en la que indicó como resultado de la visita efectuada el 20 de octubre de 2017 lo siguiente: “visita médica paciente que por su condición de base y alto riesgo de complicación debe continuar con auxiliar de enfermería", por lo cual no es razonable que el Director de MEDIMAS E.P.S., suspenda tal servicio fundamentando su decisión en el concepto emitido el 11 de octubre de 2017, pues sin duda pasa por alto la última valoración médica realizada a la paciente YULY ESTEFANÍA PÉREZ ARROYAVE.
Es decir, que los funcionarios de marras no han dispuesto lo necesario para brindar el servicio exigido por la actora desconociendo su grave diagnóstico como es la epilepsia y síndromes epilépticos relacionados con localizadores y ataques parciales complejos, así como epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, lo que de manera categórica pone en riesgo la vida de la usuaria, frente a la enfermedad prescrita, mostrando la entidad una actitud indolente.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, birlando con ello los derechos de la paciente, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto y el concepto del médico tratante, el director de MEDIMAS suspendió el servicio de auxiliar de enfermería reemplazándolo por un cuidador, por lo cual no se atiende la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales y generando menoscabo en la calidad de vida de la usuaria.
En consecuencia, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S., como quiera que, sin justa causa, se ha abstenido de cumplir a cabalidad la sentencia de amparo; por ello, el cumplimiento de la orden impartida por el Juez emerge ineludible.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el 30 de noviembre de 2017, por medio de la cual sancionó por desacato a los señores CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, Gerente Seccional Quindío, JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Judicial, y NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Director Nacional de MEDIMAS E.P.S, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO