SANCIÓN POR DESACATO/Demostración de la responsabilidad subjetiva. No se entregan medicamentos ni se prestan servicios de manera oportuna. Negligencia en la prestación del servicio de salud. “Así las cosas, se advierte la clara afectación del derecho a la salud del paciente, pues a pesar de contar con la autorización para la entrega de los insumos, a la fecha no se ha garantizado efectivamente su entrega quedando la atención en meras expectativas; en la contestación de la entidad, tampoco se estableció la suerte de los servicios como la fisioterapia y la radiografía, habida cuenta que la entidad no se pronunció sobre los mismos, obligando al agenciado a interrumpir el tratamiento para atender sus padecimientos de parálisis cerebral, desnutrición crónica y epilepsia, ya que han pasado varios meses sin recibir los medicamentos que requiere, generándose por ello un evidente y avanzado deterioro en el estado de salud del paciente.
En consecuencia, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una causa justa, por lo que es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, causando graves afectaciones a la salud del agenciado en la medida que el suministro de los medicamentos no puede ser suspendido o interrumpido; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la Nueva E.P.S, ya que, como lo consideró la a quo, no ha observado la orden de tutela; de ahí que la sanción impuesta emerja ineludible.”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, cinco de diciembre de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-87-001-2014-00049-03 Accionante BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS Accionado La Nueva EPS. Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 185 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta la decisión del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva E.P.S., omitió dar cabal cumplimiento al fallo del 30 de julio de 2014, en el que se tutelaron los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana en favor del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS, motivo por el que la sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en fallo de julio 30 de 2014, tuteló los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETÓN CABEZAS, en contra de CAPRECOM EPS-S -hoy Nueva EPS-; vulneración que se fundó en el no suministro de parte de la accionada, de los procedimientos, insumos y medicamentos que fueran prescritos por el médico tratante, a fin de atender las patologías diagnosticadas al afiliado, tales como, parálisis cerebral, desnutrición crónica, epilepsia y oxigeno dependiente; además, amparó al menor el tratamiento integral.
La señora MARISOL MUÑETÓN GARCÍA, representante legal del agenciado, el 23 de octubre de 2017, comunicó al juzgado de conocimiento que la EPS accionada no había acatado la orden de amparo, ya que no entregó los medicamentos denominados Ensure liquido con fibra X 8 onzas, polietilenglicol 250 g, crema Desitin 113 g; y toxina botulínica tipo A X 500 unidades en frasco, de las cuales se deben aplicar 2 ampollas cada 4 meses, prescritos por el médico tratante el 30 de septiembre de 2017.
La jueza, ante la situación enunciada, por auto del 24 de octubre de 2017, dispuso requerir a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la NUEVA E.P.S., para que dentro del lapso de dos días cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela; a su vez, exhortó a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en su condición de Gerente Regional de la entidad, para que hiciera cumplir la decisión judicial, sin que hubiera pronunciamiento.
La señora MARISOL MUÑETÓN GARCÍA, representante legal del agenciado, comunicó al despacho el 14 de noviembre de 2017 que el fisiatra formuló al agenciado, el 10 de octubre de 2017, terapias físicas domiciliarias tres veces por semana, las que a pesar de estar autorizadas ninguna se había practicado. La funcionaria judicial, por auto del 15 de noviembre de 2017 ordenó dar apertura al incidente de desacato, corriendo traslado a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la NUEVA E.P.S. o a quien hiciera sus veces, para que explicara los motivos del incumplimiento, se pronunciara y anunciara las pruebas que pretendiera hacer valer, concediéndole para el efecto tres días; adicionalmente, instó a la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, como superior jerárquica para que informara los resultados de la investigación disciplinaria.
El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Representante Judicial de la Nueva E.P.S., Regional Eje Cafetero, señaló que debe declararse la nulidad de lo actuado debido a que no se surtió la etapa de requerimiento previo; asimismo, la única obligada al cumplimiento de la orden de amparo es la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en calidad de Directora Regional Quindío de la Nueva E.P.S., razón por la cual no debió abrirse el incidente de desacato en contra de MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional, en atención a la estructura administrativa que tiene la entidad.
Agregó que los insumos Ensure liquido con fibra X 8 onzas, polietilenglicol 3350 y la crema Desitin 113 g, cuentan con los números de autorización 77301423 77302245 y 77301797 para que sean entregados por la farmacia Audifarma y, la toxina botulínica tipo A X 500 unidades en frasco de las cuales se deben aplicar 2 ampollas cada 4 meses, se está diligenciando la gestión con la IPS para que se garantice la aplicación y la cadena de frio; por ello, solicitó no continuar con el trámite del incidente de desacato, toda vez que se han hecho las gestiones administrativas para dar cumplimiento a la orden judicial.
La Asistente Jurídica del despacho, dejó constancia el 27 de noviembre de 2017, en el sentido que se comunicó con la señora MARISOL MUÑETÓN GARCÍA, representante legal del accionante, quien le informó que la entidad no ha procedido a la entrega de los insumos Ensure liquido con fibra X 8 onzas, polietilenglicol 250 g, crema Desitin 113 g, toxina botulínica tipo A X 500 unidades en frasco de las cuales se deben aplicar 2 ampollas cada 4 meses; además, no ha realizado las terapias físicas ni la exoneración del copago para la realización de una radiografía. La señora Jueza de tutela, en auto del 28 de noviembre de 2017 declaró incursa en desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva E.P.S., porque no dio cumplimiento al fallo proferido el 30 de julio de 2014.
Por ello, la sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV; a su vez, dispuso la expedición de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría, a fin de que se investiguen las presuntas irregularidades en que la citada funcionaria pudo incurrir.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece claramente, que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo de 30 de julio de 2014, en el cual se amparó el tratamiento integral del menor BRAYAN ESTEBAN MUÑETON CABEZAS, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato, tal como lo consideró la Jueza Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37. Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32].
El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 28 de noviembre de 2017, que hoy se consulta, la señora MARISCAL JIMÉNEZ, en su condición de Directora Regional de la Nueva E.P.S., no ha dado cumplimiento a la orden de amparo, mediante la cual se tuteló el tratamiento integral al agenciado y en virtud de que desde el mes de septiembre de 2017, el médico tratante ordenó el suministro de los insumos Ensure liquido con fibra X 8 onzas, polietilenglicol 250 g, crema Desitin 113 g, toxina botulínica tipo A X 500 unidades en frasco de las cuales se deben aplicar 2 ampollas cada 4 meses; igualmente, en octubre se recetaron unas terapias físicas y la práctica de una radiografía, de acuerdo con las fórmulas que obran a folios 3, 8, 14, 15, 26, 27 y 31 de estas diligencias.
La entidad, por medio de su apoderado judicial en memorial del 22 de noviembre de 2017, intentó salvaguardar su responsabilidad, señalando que se han generado las órdenes para la entrega de los elementos requeridos; sin embargo esa situación se desvirtuó por la agente oficiosa del amparado, toda vez que aseguró que no se ha hecho entrega efectiva de los elementos y servicios requeridos.
Así las cosas, se advierte la clara afectación del derecho a la salud del paciente, pues a pesar de contar con la autorización para la entrega de los insumos, a la fecha no se ha garantizado efectivamente su entrega quedando la atención en meras expectativas; en la contestación de la entidad, tampoco se estableció la suerte de los servicios como la fisioterapia y la radiografía, habida cuenta que la entidad no se pronunció sobre los mismos, obligando al agenciado a interrumpir el tratamiento para atender sus padecimientos de parálisis cerebral, desnutrición crónica y epilepsia, ya que han pasado varios meses sin recibir los medicamentos que requiere, generándose por ello un evidente y avanzado deterioro en el estado de salud del paciente.
En consecuencia, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una causa justa, por lo que es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada, causando graves afectaciones a la salud del agenciado en la medida que el suministro de los medicamentos no puede ser suspendido o interrumpido; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, pues se presenta negligencia por parte de la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la Nueva E.P.S, ya que, como lo consideró la a quo, no ha observado la orden de tutela; de ahí que la sanción impuesta emerja ineludible.
La Sala, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta, en armonía con lo indicado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, sancionó por desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional de la Nueva E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO