SANCIÓN POR DESACATO/Responsabilidad subjetiva. “En consecuencia, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo que es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, evidenciándose el poco respeto por la decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente.
La sanción impuesta emerge ineludible.”. CITAS: Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015 y sentencia T-096 del 25 de febrero de 2016. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre cuatro de dos mil diecisiete. Radicado 63-001-31-07-001-2013-00025-02 Accionante FLOR ELVIRA MORENO TORRES Accionado NUEVA E.P.S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 184 de la fecha.
1. ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce por vía de consulta la decisión del 22 de noviembre de 2017, emitida en trámite de incidente de desacato por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, por medio de la cual, sancionó a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su condición de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV, por no cumplir el fallo del 24 de abril de 2013, a través del que se tuteló en favor de la señora FLOR ELVIRA MORENO TORRES, el derecho fundamental a la vida digna. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante fallo del 24 de abril de 2013, tuteló el derecho fundamental a la vida digna de la señora FLOR ELVIRA MORENO TORRES, en contra de CAPRECOM EPS-S; vulneración que fundó en el no suministro por parte de la accionada de los pañales que el médico tratante le ordenó a la actora.
La señora FLOR ELVIRA MORENO TORRES, por intermedio de agente oficioso, informó al juez de tutela en memorial del 10 de octubre de 2017, que desde el mes de julio no se entregan los pañales ordenados por el médico tratante, cuya aprobación se encuentra registrada con los números 90033089 y 900033092 para la farmacia Medicol, pero al acudir a la misma informan que no tienen contratación con la Nueva E.P.S., a la que debió trasladarse debido a la liquidación de CAPRECOM.
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, ante la situación enunciada, por auto del 13 de octubre de 2017, requirió a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional para el Eje Cafetero de la Nueva E.P.S., para que se pronunciara sobre la solicitud de la accionante; y, además, acatara lo dispuesto en la orden de amparo.
El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, Representante Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Zonal Quindío, precisó que la entidad asume todos los servicios de salud siempre y cuando se encuentren dentro de su órbita prestacional enmarcada en la normativa del Sistema General de Seguridad Social en Salud; que en el sistema salud se verificó que existe autorización desde el mes octubre del 2017 para el suministro de los pañales, direccionado a la IPS Medicol, farmacia que no está prestando los servicios por falta de pago de la Secretaría de Salud Departamental; en consecuencia, se requiere cambio de direccionamiento, trámite que se está adelantando por parte de la Gerente Zonal de la Nueva E.P.S., por lo que en momento alguno se ha negado la prestación de los servicios a la accionante; por el contrario, han realizado todas las actividades necesarias a fin de dar cumplimiento al mandato de tutela, motivo por el que no se debe continuar con el trámite incidental.
El Juzgado, por auto del 8 de noviembre de 2017, dio apertura al incidente de desacato, corriendo el traslado de la decisión a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Representante Judicial Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S., para que en el término de 2 días se pronunciara e hiciera llegar las pruebas para demostrar la observancia de la decisión judicial o la imposibilidad del cumplimiento de la misma.
El señor DIEGO FERNANDO MARÍN RAVE, Representante Judicial de la NUEVA E.P.S S.A., Zonal Quindío, indicó que se han expedidos autorizaciones por los funcionarios del área de salud para el cumplimiento de las órdenes impartidas; que en cumplimiento de las competencias legales, especialmente las establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 4 de la Resolución No. 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, el ente territorial, en este caso, la secretaría de salud departamental es el responsable de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas por el plan obligatorio de salud; de esta forma, el ente territorial ordena a las entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), que a través de su red de farmacias hagan la entrega de los medicamentos a los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud, debiendo la entidad territorial realizar el pago directamente al prestador del servicio de salud, en aras de agilizar el flujo de los recursos.
Aseguró, a su vez, que la Nueva E.P.S., cuenta con dos operadores Logísticos de Farmacia para la entrega de medicamentos NO POS (Audifarma y Cafam); sin embargo, ante el no pago por parte del ente territorial de las prestaciones en salud NO POS entregadas a los usuarios del Régimen Subsidiado de Salud, decidieron de forma definitiva “NO DISPENSAR estas moléculas”, por lo que con el fin de subsanar dicha dificultad, la Nueva EPS Zonal Caldas, procedió a realizar acercamientos de contratación con el operador logístico Medicol, pero de manera simultánea este también realizó el cierre de servicios, motivo por el cual esta contratación tampoco es posible en la zona Quindío. Precisó que debe tenerse en cuenta las competencias y responsabilidades que la normativa atribuye a los entes territoriales en la garantía de suministro de los medicamentos NO POS a los pacientes del Régimen Subsidiado de Salud, pues la actual dificultad no es exclusiva de la Nueva EPS; por el contrario, la falta de flujo de recursos para el pago y el consecutivo cierre de servicios por parte de los operadores, es responsabilidad exclusiva del Ente Territorial de acuerdo con lo establecido en la Resolución Nº 1479 de 2015, por lo que para la entidad es difícil entregar medicamentos y demás suministros que no se encuentran en el plan de beneficios que deben ser costeados por el ente territorial, razón por la que solicita el archivo de las diligencias.
El Juez de tutela, mediante auto del 22 de noviembre de 2017, declaró incursa en desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional del Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S. Por ello, le impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a un (1) SMLMV; además, expidió copias con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se investiguen las posibles conductas punibles en que hubiere podido incurrir dicha funcionaria.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 24 de abril de 2013, en el cual se dispuso la entrega de pañales a la señora FLOR ELVIRA MORENO TORRES, la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Regional del Eje Cafetero de la NUEVA E.P.S., incurrió en desacato, tal como el Juez Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 271 de mayo 12 de 2015, con ponencia del magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “… 1.1 El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados o amenazados a una persona; que esa protección inmediata debe consistir en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo; y que el fallo es de inmediato cumplimiento, aunque sea impugnado.
En desarrollo de esta norma superior, el artículo 29 del Decreto estatutario 2591 de 1991 establece que la sentencia de tutela debe contener, entre otras cosas, la “orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Los artículos 27 y 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 disponen que el demandante en tutela cuenta con dos mecanismos, que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el respectivo fallo.
Así, el mencionado decreto faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela a través del denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar por medio del “incidente de desacato” que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En este orden de ideas, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
Es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes, los cuales, a pesar de tener un mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, persiguen distintos objetivos. Así lo sostuvo en Auto 045 de 2004 al indicar: “En torno a estas dos actuaciones, en reciente decisión la Corte precisó que el cumplimiento del fallo y el desacato ‘son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo’.
Bajo esa premisa, en la misma providencia se sostuvo que, ‘si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección’. Por ello, sin perjuicio de que se sancione o no al funcionario obligado a obedecer el fallo, el juez constitucional tiene el deber de asegurar su total cumplimiento si ello no ha ocurrido por vía del desacato, ya que en ciertos eventos la efectividad de los derechos conculcados se logra ‘a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida (…).” En tal contexto, es claro que el trámite de cumplimiento no constituye un prerrequisito para promover el respectivo incidente de desacato, por lo que la Corte ha expuesto las diferencias existentes entre estos dos trámites, a saber: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato.
Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato. 4.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii )La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” (…) De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental.
Acorde con lo establecido legalmente, esta Corporación ha expresado que el desacato puede concluir con: “(i) la expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) la emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”.
Asimismo, la Corte ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre sus objetivos está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art..P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”…” La Sala, debe advertir que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no acató en su integridad el fallo que favoreció las pretensiones de la accionante; incumplimiento que persistió, incluso, en el trámite incidental, pues a pesar del requerimiento previo y de haber sido comunicadas a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA EPS, las decisiones de apertura del trámite incidental y la sanción impuesta, a la actora no le han ofrecido una solución eficiente y oportuna en cuanto a la entrega de los pañales ordenados por el médico tratante para llevar una vida digna en consideración a la paraplejia en miembros inferiores, diabetes mellitus, incontinencia urinaria e hipertensión arterial; enfermedades que le impiden controlar esfínteres; así lo ha reiterado la agente oficiosa de la accionante en comunicación telefónica sostenida con el despacho.
Por manera que, los insumos solicitados por la actora son indispensables para el goce de una vida en condiciones dignas; por ello, la EPS que le brinda el servicio de salud, debe proveérselo aunque tal servicio no se encuentre incluido en el POS, máxime si se encuentran autorizados y por trabas administrativas en torno a la farmacia que debe proceder a la entrega no se ha hecho efectivo, intentando la EPS diezmar su responsabilidad bajo la aserción de que corresponde a la entidad territorial realizar el pago a la IPS para que se proceda al suministro de los pañales, situación que a la fecha no ha realizado, aspecto que si bien es cierto esta Colegiatura no desconoce, también lo es que en el caso, se encuentran comprometidos derechos de raigambre constitucional de la actora, por lo cual las contingencias administrativas referentes al pago de servicios no pueden incidir en la prestación del servicio, habida cuenta que la entidad promotora de salud a la cual la señora MORENO TORRES está afiliada, tiene la obligación de proveer la correcta dispensación de los elementos requeridos, de tal suerte que la EPS al asumir esa responsabilidad, se encuentra con la facultad de solicitar el reembolso de los gastos en los que incurra ante el ente territorial, toda vez que es la entidad encargada de solventar económicamente a las EPS cuando deben asumir actividades médicas que el POS no contempla.
La Corte Constitucional, en sentencia T-096 del 25 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, frente a este tema, expuso: “… La Corte ha estudiado con alguna frecuencia este tipo de servicio y ha subrayado que, en tanto se trata de un bien necesario para atender patologías que ponen al sujeto que las sufre en condiciones de imposibilidad o suma dificultad para realizar en condiciones normales sus necesidades fisiológicas, se convierte es un producto vinculado a la dignidad de la persona en tal situación[28]: «los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e intranquilidad que les genera su incapacidad física.
Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia»[29]. El suministro de pañales en la población que los requiere de forma continua está generalmente ligado también al aseguramiento de condiciones mínimas de higiene y de salubridad, que a la vez influyen en el estado de salud del paciente y su bienestar, lo cual redunda una vez más en la posibilidad de tener una subsistencia en condiciones dignas.
Esta Corporación ha afirmado: «(…) el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna»[30].
De esta manera, la Corte ha establecido que los pañales desechables, necesarios para personas en circunstancias patológicas especiales, deben ser ordenados si de ellos depende, no su subsistencia orgánica o necesariamente la recuperación de su condición física, sino la posibilidad de que el individuo pueda sobrellevar con dignidad su enfermedad y ciertas consecuencias que ella le trae.
Esta Corporación, así mismo, ha sostenido que la obligación de entregar este producto puede ser excepcionalmente generada, incluso sin orden médica, siempre que resulte clara y evidente su necesidad, atendida la situación específica en que la enfermedad pone al individuo, como en un acápite posterior se explicará…” En consecuencia, no existe prueba indicativa de que el incumplimiento tenga origen en una justa causa, por lo que es claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de la funcionaria sancionada; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, evidenciándose el poco respeto por la decisiones de la administración de justicia como por el bienestar de la paciente.
La sanción impuesta emerge ineludible. Ahora, se ha recibido comunicación signada por el apoderado judicial de la NUEVA EPS, señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, indicando que a la señora accionante se le han prestado todos los servicios; que el 24 de noviembre de 2017, se autorizó el insumo de pañales desechables por tres meses, para la farmacia subsidiado Audifarma armenia especializad mac Av.
Bolívar, advirtiendo además, que procedieron a generar nuevas autorizaciones y cambiar de IPS para el adecuado suministro, señalando que la primera entrega se encuentra válida para reclamar desde el 24/11/2017 hasta el 23/12/2017, por lo que la accionante, en cualquier momento puede acceder a dicha prestación. También relaciona las fechas en las que se hará la segunda entrega.
El Despacho, no obstante, vía telefónica a través de la señora auxiliar Judicial Grado 01, indagó a la señora LUZ CARIME MAZZO ARIAS (teléfono 3173768931), agente oficiosa de la paciente FLOR ELVIRA MORENO TORRES, acerca de lo consignado por la NUEVA EPS en el oficio referido, recibiendo como respuesta que ciertamente la entidad sí le dio dicha información, motivo por el cual han acudido desde el 24 de noviembre y hasta el primero de diciembre para la mencionada entrega y les han indicado que no es posible efectivizar la misma porque hace falta un código que debe proporcionarse en la ciudad de Bogotá, por lo que, a la fecha, no cuentan con los citados elementos de aseo para la agenciada.
Como podrá evidenciarse, la NUEVA EPS mantiene su actitud omisiva y negligente con respecto al deber que le es exigible en pro de la actora; la Sala, por ello, en armonía con lo señalado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, sancionó por desacato a la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Seccional Quindío de la NUEVA E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a un (1) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO