INCIDENTE DE DESACATO/Respeto a garantías fundamentales. NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN/Caso en el cual resulta improcedente dicha irregularidad. “En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
(…). Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de la persona sancionada, por cuanto está acreditado que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ es la gerente regional de la NUEVA EPS, quien es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, tal y como el mismo representante judicial de dicha entidad lo manifestó en la respuesta del 1 de diciembre de 2017, unado a que le fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente con nombre, apellido y cargo que desempeña en la entidad promotora de salud, resultando improcedente argumentar que existió una indebida notificación del trámite incidental por la no inclusión del número de la cédula de ciudadanía en los autos, pues lo anteriores aspectos se consideran suficientes para establecer su identificación.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: YOLANDA VARELA BENAVIDES ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2017-00035-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No.189 Armenia Quindío, diciembre trece (13) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 5 de diciembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional Quindío de la Nueva EPS, en razón al incumplimiento del fallo proferido por el mismo Juzgado el 18 de julio del año 2017, a favor de Yolanda Varela Benavides.
ANTECEDENTES La Jueza Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en sentencia del 18 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas a favor de Yolanda Varela Benavides, ordenando a la NUEVA EPS “autorizar y realizar de manera efectiva (i) la POLIQUIMIOTERAPIA DE ALTO RIESGO y (ii) la TERAPIA CON ACELERADOR LINEAL (PLENACION COMPUTARIZADA TRIDIMENSIONAL Y SIMULACIÓN VIRTUAL) TÉCNICA DE RADIOTERAPIA DE INTENSIDAD MODULADA IMRT”.
Igualmente, otorgó tratamiento integral respecto de todos los servicios que se derivaran del diagnóstico TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE SUPERIOR EXTERNO DE LA MAMA. El 18 de octubre del año que transcurre, la accionante solicitó iniciar incidente de desacato, sustentando su pretensión en que si bien le fue prescito el tratamiento de la quimioterapia, el mismo no había sido brindado de manera eficiente por falta de autorizaciones y medicamentos de la EPS.
Mediante auto del 8 de noviembre del presente año, el Juzgado de primera instancia requirió a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional Quindío de la NUEVA EPS-S, para que informara sobre el cumplimiento del fallo. Así mismo, ofició a la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional de la misma entidad, como superior jerárquica de la primera, con el fin de que hiciera cumplir la orden de tutela e iniciara la investigación disciplinaria correspondiente.
Ante el silencio de las requeridas el 24 de noviembre de 2017 se dispuso iniciar el trámite incidental ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL, a fin de que explicara los motivos del incumplimiento y enunciara las pruebas que pretendiera hacer valer, otorgándole para ello el termino de tres (3) días. De igual manera, dispuso oficiar nuevamente a María Lorena Serna Montoya para que informara los resultados de la investigación disciplinaria adelantada.
El representante judicial de la NUEVA EPS, regional Eje Cafetero, requirió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que argumentó que la entidad le ha suministrado todos los servicios requeridos a la accionante en lo que respecta a su patología, pues el medicamento CAPECITABINA 500 MG (TABLETA) (H) ya fue autorizado, al igual que la realización del procedimiento poliquimioterapia.
El oficial mayor del Juzgado, anexó constancia del 4 de diciembre, indicando que la señora VARELA BENAVIDES, le había informado que la EPS-S no le había hecho entrega de los medicamentos CAPECITABINA 500 mm tabletas y METOTREXATO 2.5 mm tableta, pese a que cuenta con el acta del comité técnico donde le aprobaron dichas medicinas, así como tampoco le habían practicado la quimioterapia programada para el 19 de octubre del presente año. DECISIÓN CONSULTADA El 5 de diciembre de la presente anualidad, el Juzgado de primera instancia, sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ en su calidad de Directora Regional Quindío de la NUEVA EPS, con CINCO (5) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
En el trámite de consulta, la NUEVA EPS argumentó que el a quo ocurrió en un error procesal por la indebida individualización de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en el auto de requerimiento previo y de apertura del incidente, al no consignarse en el mismo su cedula de ciudadanía, generándose con ello una indebida notificación a la persona encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela.
En consecuencia solicitó a esta Corporación declarar la nulidad o en su defecto revocar la sanción de arresto, por ser suficiente solo la multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el asunto examinado el apoderado judicial de la NUEVA EPS solicita declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto considera que la jueza de primera instancia incurrió en una vulneración de los derechos al debido proceso y libertad, al no haber consignado en los autos de requerimiento previo y apertura de incidente la cedula de ciudadanía de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, gerente regional de esa entidad, así como tampoco en la parte resolutiva del fallo del 5 de diciembre, incurriéndose en una indebida notificación a la sancionada.
Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de la persona sancionada, por cuanto está acreditado que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ es la gerente regional de la NUEVA EPS, quien es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, tal y como el mismo representante judicial de dicha entidad lo manifestó en la respuesta del 1 de diciembre de 2017, unado a que le fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente con nombre, apellido y cargo que desempeña en la entidad promotora de salud, resultando improcedente argumentar que existió una indebida notificación del trámite incidental por la no inclusión del número de la cédula de ciudadanía en los autos, pues lo anteriores aspectos se consideran suficientes para establecer su identificación. Según constancia de llamada telefónica, la señora Yolanda Varela Benavides, informó que la NUEVA EPS persistía en la inobservancia del fallo judicial, por cuanto no han le han suministrado los medicamentos METOTREXATO 2.5 mm inyectable y CAPECITABINA 500 mm tabletas, siendo este último de vital importancia para la práctica de sus quimioterapias.
De este modo, considera esta Corporación, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada, en tanto no solo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino la negligencia de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, gerente regional de la entidad, en adelantar de manera oportuna algún trámite para su acatamiento. Con base en lo anterior, es notorio que debido a la desatención de la E.P.S, la demandante ha visto afectados sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, además que no se brindó ninguna información por parte de la entidad demandada que permita advertir motivos fundados en la demora en la entrega de los medicamentos, pues si bien se encuentran autorizados, no ha sido posible el suministro de los mismos, a pesar de que se ha pretendido inducir en error al funcionario encargado de resolver, cuando se asegura haber dado cumplimiento a la orden de tutela; razones más que suficientes para considerar que se ha incurrido en desacato y con ello se ha puesto en riesgo la vida de la señora Yolanda Varela Benavides.
De forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” lo que significa que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Regional Quindío de la Nueva EPS.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ