INCIDENTE DE DESACATO/Identificación y debida notificación del incidentado. SANCIONES/Arresto y multa son concurrentes. “Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de la persona sancionada, por cuanto está acreditado que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ es la gerente regional de la NUEVA EPS, quien es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, tal y como el mismo representante judicial de dicha entidad lo manifestó en la respuesta del 6 de diciembre de 2017, aunado a que le fueron enviadas al correo institucional de dicha entidad las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente con nombre, apellido y cargo que desempeña en la entidad promotora de salud, resultando improcedente argumentar que existió una indebida notificación del trámite incidental por la no inclusión del número de la cédula de ciudadanía en los autos, pues los anteriores aspectos se consideran suficientes para establecer su identificación… Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” lo que significa que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: JOSÉ GREGORIO HENAO FIGUEROA AGENTE OFICIOSA: YRIS YANORA FIGUEROA BETANCOURT ACCIONADO: NUEVA EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2017-00055-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No.192 Armenia Quindío, diciembre diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 6 de diciembre de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Seccional Quindío de la Nueva EPS, en razón al incumplimiento del fallo proferido por el mismo Juzgado el 23 de octubre del año que avanza, a favor del menor José Gregorio Henao Figueroa.
ANTECEDENTES La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en sentencia del 23 de octubre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas a favor del menor José Gregorio Henao Figueroa, ordenando a la NUEVA EPS “previa valoración del médico tratante, le suministre al mencionado menor los pañales desechables requeridos en la cantidad, calidad y frecuencia que dicho profesional indique.
Para concretar dicha gestión, es decir, la evaluación con el consecuente aprovisionamiento de los elementos en cuestión, dispondrá de un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia; además, durante el término que éste señale. Se ordenará un aprovisionamiento continuo sin interrupciones, en consecuencia, se dispondrá que adelante, en el mismo lapso, las gestiones necesarias para que se sigan entregando de manera oportuna los suficientes para cada mes.” Igualmente, otorgó tratamiento integral respecto de todos los servicios que se derivaran de las patologías INCONTINENCIA FECAL Y URINARIA, PARÁLISIS CEREBRAL TIPO CUADRIPARESIA ESPÁSTICA, GROSS MOTOR V, CON ESPASTICIDAD EN 4 EXTREMIDADES QUE CONDICIONA MÚLTIPLES DEFORMIDADES, ESCOLIOSIS DORSAL DERECHA-IZQUIERDA, CADERAS EN ADUCCIÓN BILATERAL, PATRÓN TIJERAS SEVERO, NO CONTROL VOLUTIVO DE LAS 4 EXTREMIDADES, NI EVOCACIÓN DEL LENGUAJE, EPILEPSIA FOCAL SINTOMÁTICA e HIDROCEFALIA USUARIO DE DVP.
Mediante escrito presentado el 17 de noviembre del año que transcurre, la agente oficiosa solicitó iniciar incidente de desacato, en virtud al incumplimiento al fallo de tutela por la falta de suministro de pañales, ENSURE lata por 900 gramos y silla de ruedas para su hijo José Gregorio Henao Figueroa. Mediante auto del 21 de noviembre del presente año, el Juzgado de primera instancia requirió a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Regional Quindío de la NUEVA EPS-S, para que informara sobre el cumplimiento del fallo.
Así mismo, ofició a la Dra. María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional y José Fernando Cardona Uribe, Director Nacional de la misma entidad, como superiores jerárquicos de la primera, con el fin de que hiciera cumplir la orden de tutela e iniciara la investigación disciplinaria correspondiente. Ante el silencio de los requeridos el 30 de noviembre de 2017 se dispuso iniciar el trámite incidental en contra de ANA MARÍA MARISCAL, ordenando correr traslado a María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, a fin de que explicaran los motivos del incumplimiento y enunciaran las pruebas que pretendieran hacer valer, otorgándoles para ello el termino de cuarenta y ocho (48) horas.
El representante judicial de la NUEVA EPS, regional Eje Cafetero, requirió declarar la nulidad en el presente trámite incidental, toda vez que consideró que no se surtió el requerimiento previo en favor de la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ y por lo tanto, se vulneraron sus garantías constitucionales. Adicionalmente, informó que el doctor José Fernando Cardona Uribe, realiza funciones de direccionamiento estratégico, sin que cuente con la facultad de adelantar gestiones operativas o asistenciales, debiendo requerirse como superior jerárquico solamente a María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional Eje Cafetero, y no como se hizo en calidad de responsable directo del cumplimiento del fallo de tutela.
En cuanto a las autorizaciones del medicamento e insumos requeridos por la agente oficiosa, indicó que se solicitó direccionamiento al área de medicamentos para poder generar las autorizaciones respectivas y garantizar las entregas, sin que exista vulneración alguna por parte de la NUEVA EPS de los derechos del menor Henao Figueroa. DECISIÓN CONSULTADA El 6 de diciembre de la presente anualidad, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, sancionó a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ en su calidad de Directora Regional Quindío de la NUEVA EPS, con DOS (2) DÍAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.
En el trámite de consulta, la NUEVA EPS argumentó que la a quo ocurrió en un error procesal por la indebida individualización de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en el auto de requerimiento previo y de apertura del incidente, al no consignarse en el mismo su cédula de ciudadanía, generándose con ello una indebida notificación a la persona encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela.
En consecuencia solicitó a esta Corporación declarar la nulidad o en su defecto revocar la sanción de arresto, por ser suficiente solo la multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el asunto examinado el apoderado judicial de la NUEVA EPS solicita declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto considera que la jueza de primera instancia incurrió en una vulneración de los derechos al debido proceso y libertad, al no haber consignado en los autos de requerimiento previo y apertura de incidente la cédula de ciudadanía de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, gerente regional de esa entidad, así como tampoco en la parte resolutiva del fallo del 6 de diciembre.
Al respecto, considera la Sala que se ha garantizado el debido proceso de la persona sancionada, por cuanto está acreditado que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ es la gerente regional de la NUEVA EPS, quien es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, tal y como el mismo representante judicial de dicha entidad lo manifestó en la respuesta del 6 de diciembre de 2017, aunado a que le fueron enviadas al correo institucional de dicha entidad las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente con nombre, apellido y cargo que desempeña en la entidad promotora de salud, resultando improcedente argumentar que existió una indebida notificación del trámite incidental por la no inclusión del número de la cédula de ciudadanía en los autos, pues los anteriores aspectos se consideran suficientes para establecer su identificación. Según constancia de llamada telefónica, la señora Yris Yanora Henao Figueroa, informó que la NUEVA EPS persistía en la inobservancia del fallo judicial, pues si bien el sábado 16 de diciembre de 2017, la entidad se había comunicado con ella para informarle que ya se encontraba autorizada la entrega de los insumos, a la fecha no se le habían suministrado.
De este modo, considera esta Corporación, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada, en tanto no solo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino la negligencia de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, gerente regional de la entidad, en adelantar de manera oportuna algún trámite para su acatamiento. Con base en lo anterior, es notorio que debido a la desatención de la E.P.S, el menor José Gregorio Henao Figueroa, quien es una persona de especial protección por su edad y patologías, ha visto afectados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, además que no se brindó ninguna información por parte de la entidad demandada que permita advertir motivos fundados en la demora en la entrega del medicamentos e insumos que requiere el paciente, pues si bien se encuentran autorizados, no ha sido posible el suministro de los mismos, a pesar de que se ha pretendido inducir en error al funcionario encargado de resolver, cuando se asegura haber dado cumplimiento a la orden de tutela; razones más que suficientes para considerar que se ha incurrido en desacato y con ello se ha puesto en riesgo la vida del accionante.
De forma subsidiaria a la solicitud de nulidad se pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa. Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” lo que significa que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador hubiese previsto la posibilidad al intérprete de utilizar solo una de ellas, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, la petición subsidiaria tampoco será atendida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró incursa en desacato a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Directora Seccional Quindío de la Nueva EPS.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ