TUTELA CONTRA ACTOS EMITIDOS POR LA DIAN/Subsidiariedad. “En el caso objeto de análisis, alega la actora la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, recta y cumplida justicia, remuneración digna y justa y protección de las autoridades, por considerar que la DIAN al emitir la resolución que denegó su cambio de régimen del IVA incurrió en una actuación irregular.
Pero debe entender doña Diana Milena que el acto administrativo emitido por dicha entidad (resolución 3771 de julio 19 de 2017), está revestido de la presunción de legalidad, y no puede ser desvirtuado a través de este mecanismo constitucional, que por demás tiene carácter excepcional, máxime cuando aquél fue expedido de acuerdo con las normas del Estatuto Tributario, en especial los artículos 720 y 732 del mismo, los que establecen que contra los actos de la administración tributaria procede el recurso de reconsideración, en donde la administración de impuestos tendrá 1 año para resolverlo, que es lo que ha ocurrido aquí, pues la actora, en tiempo, lo interpuso, estando pendiente de ser resuelto.
Ahora bien, como lo que pretende doña Diana Milena, que se colige tanto del escrito de tutela como del de impugnación, es que se revoque el acto administrativo mencionado, emanado de la DIAN sucursal Armenia, es claro que el camino a seguir por parte de ella es acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, autoridad competente para determinar si con la actuación ejecutada por el ente accionado se incurrió en violación de garantías fundamentales y por ende la legalidad o ilegalidad del mismo; eso sí, debe esperar a que la administración de impuestos se pronuncie sobre el recurso de reconsideración que está pendiente de ser decidido, pues el acto administrativo cuestionado no se encuentra en firme.”.
CITAS: Sentencia T-150 de 2016. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: DIANA MILENA CARDONA GRISALES ACCIONADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES RADICACION: 63-001-31-07-001-2017-00061-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 192 Armenia Quindío, diciembre diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Sala la impugnación presentada por la actora contra el fallo de tutela emitido el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través del cual negó por improcedente el amparo invocado por la señora DIANA MILENA CARDONA GRISALES en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sede Armenia.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La ciudadana Diana Milena Cardona Grisales presentó demanda de tutela el 7 de noviembre de 2017 contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, seccional de Armenia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, recta y cumplida justicia, remuneración digna y justa y protección por parte de las autoridades.
Informó que la DIAN mediante Resolución No. 7147501433771 de julio 19 de 2017 rechazó su solicitud de “Actualización de Régimen Común a Régimen Simplificado” al que dice tener derecho. Que por Decreto No. 804 de agosto 25 de 2016 la Gobernación del Quindío la nombró en encargo como Notaria Segunda del Circulo de Calarcá, tomando posesión el 7 de septiembre de 2016, habiendo laborado hasta el 28 de febrero de 2017; que como Notaria estaba obligada a dar “Apertura a la Cuenta Única Notarial”, de acuerdo con el artículo 112 de la ley 788 de 2002, lo que hizo en el Banco de Bogotá de Calarcá, cuenta de ahorros No. 323-076794 la misma que canceló el 7 de marzo de 2017.
Que los ingresos bancarios del año 2016 fueron de la Notaría, y los pagos efectuados se realizaron según la mencionada norma, pero que no son ingresos personales del Notario. Luego de haber sido notificada de la citada resolución, que rechazó su pedimento, presentó el recurso de reconsideración ante la DIAN, que fue aceptado según auto No. 001777 de septiembre 12 de 2017, el cual no le han resuelto de fondo lo que puede tardar un año situación que le genera graves perjuicios pues de seguir en el régimen común está obligada a pagar el IVA.
Pidió la tutela de los derechos invocados, y que en consecuencia, se ordene a la DIAN de Armenia revocar la Resolución Decisión Solicitud Especial No. 7147501433771 de julio 19 de 2017, y por tanto, autorice la actualización de cambio de régimen común a régimen simplificado del IVA; e igualmente, se le devuelvan los dineros que ha venido pagando desde julio de 2017.
El asunto correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, despacho que mediante auto de noviembre 8 de 2017 dispuso integrar el contradictorio con la entidad accionada. La DIAN sede Armenia, a través de su Representante Judicial, contestó la demanda señalando que por Resolución Decisión Solicitud Especial No. 7147501433771 de julio 19 de 2017 se expidió el acto administrativo con el que fue negada la solicitud de cambio de régimen del IVA porque la contribuyente sobrepasó los topes de los movimientos bancarios en el año gravable 2016, el mismo que le fue notificado el 21 de julio de 2017, y que fue objeto del recurso de reconsideración, admitido por auto 001777 de septiembre 12 de 2017.
Dijo que esta tutela es improcedente pues no se pueden sustituir los medios de defensa judicial, los que ya utilizó en este caso pues presentó recurso ante la DIAN. Que no es cierto que el peculio personal de la actora se vea afectado por el IVA pues este es un impuesto que debe pagar el patrón, empleador o contratante, junto con el valor del servicio prestado y previa expedición de la factura que lo discrimine.
Su responsabilidad es informarlo y consignarlo al tesoro nacional. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 20 de noviembre de 2017. Negó por improcedente la tutela pedida. Reseñó el fallo que debe darse aplicación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial, pues efectivamente la actora cuenta con el recurso de reconsideración consagrado en el Estatuto Tributario, el cual ya fue admitido, y la entidad está dentro del término para resolverlo.
Que el acto administrativo que negó el cambio de régimen del IVA no puede ser cuestionado a través de la tutela, pues el mismo no está en firme por estar pendiente de resolver el recurso interpuesto. Respecto al perjuicio irremediable, indicó que no se advirtió que en este caso se presente y permita la tutela como mecanismo transitorio. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la actora.
Cuestiona que el fallo de primera instancia desconoce principios constitucionales en los que se soporta el sistema tributario, tales como la equidad, eficiencia y progresividad que deben ser aplicables a su caso. Indica que el hecho de tener que pagar el 19% de los honorarios que recibe mensual, la pone en una situación desfavorable para el sostenimiento propio y de su familia, lesionándose su mínimo vital.
Considera que el término que tiene la DIAN para resolver su petición es demasiado amplio, lo cual vulnera sus derechos fundamentales por la indebida aplicación de las normas que regulan a los notarios. En consecuencia, solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se ordene a la DIAN autorice su traslado o clasificación al régimen simplificado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública o de particulares, cuando éstos vulneren o pongan en peligro derechos fundamentales, a fin de evitar un atentado contra la dignidad humana, siempre que no medie otro correctivo judicial. Así, tiene la mencionada acción el carácter de supletiva, mas no de sustitutiva de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas.
El peticionario debe tener un interés jurídico y pedir también su protección específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe estar suficientemente acreditado en la actuación. En el caso de ahora pretende la actora que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, recta y cumplida justicia, remuneración digna y justa y protección de las autoridades, más concretamente obtener a través de esta acción constitucional la revocatoria del acto administrativo contenido en la Resolución No. 7147501433771 de julio 19 de 2017 emitida por la DIAN Seccional de Armenia, mediante la cual negó la solicitud presentada por la actora relacionada con que sea pasada del Régimen Común del IVA en el que se encuentra, al Régimen Simplificado.
Para resolver el problema jurídico que aquí se plantea debe la Sala determinar primero si esta acción pública es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos reclamados, o si por el contrario, la señora Cardona Grisales ha contado con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de los procesos ordinarios, pues al respecto hay que recordar que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario dilucidar la procedencia o no de la misma.
Para tal menester hay que señalar que el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Superior, le atribuye a la tutela el carácter de acción subsidiaria ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales, señalando: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
No puede la tutela ser un medio alternativo, ni mucho menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, como tampoco puede predicarse que sea el último recurso al alcance del actor, habida cuenta que su naturaleza, por mandato de la Constitución, es la de único medio de protección, cuya finalidad no es otra que llenar los vacíos del ordenamiento jurídico para brindar a los asociados la posibilidad de protección de sus garantías fundamentales.
Lo dicho quiere significar, que el citado mecanismo constitucional no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se desnaturalice el propósito para el cual fue consagrado en la Carta Superior; asimismo, que se tergiverse la función que debe cumplir la justicia ordinaria frente a estos eventos, en este caso particular, la contencioso administrativa.
Sobre esta temática la Corte Constitucional en sentencia T-150 de 2016 reseñó: “4. El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Respecto de dicho mandato esta Corporación ha expresado en innumerables pronunciamientos, que aun cuando la acción de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Política le reconoce a la misma un carácter subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Ha manifestado así mismo la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica.
Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2º), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos”. En el caso objeto de análisis, alega la actora la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, recta y cumplida justicia, remuneración digna y justa y protección de las autoridades, por considerar que la DIAN al emitir la resolución que denegó su cambio de régimen del IVA incurrió en una actuación irregular.
Pero debe entender doña Diana Milena que el acto administrativo emitido por dicha entidad (resolución 3771 de julio 19 de 2017), está revestido de la presunción de legalidad, y no puede ser desvirtuado a través de este mecanismo constitucional, que por demás tiene carácter excepcional, máxime cuando aquél fue expedido de acuerdo con las normas del Estatuto Tributario, en especial los artículos 720 y 732 del mismo, los que establecen que contra los actos de la administración tributaria procede el recurso de reconsideración, en donde la administración de impuestos tendrá 1 año para resolverlo, que es lo que ha ocurrido aquí, pues la actora, en tiempo, lo interpuso, estando pendiente de ser resuelto.
Ahora bien, como lo que pretende doña Diana Milena, que se colige tanto del escrito de tutela como del de impugnación, es que se revoque el acto administrativo mencionado, emanado de la DIAN sucursal Armenia, es claro que el camino a seguir por parte de ella es acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, autoridad competente para determinar si con la actuación ejecutada por el ente accionado se incurrió en violación de garantías fundamentales y por ende la legalidad o ilegalidad del mismo; eso sí, debe esperar a que la administración de impuestos se pronuncie sobre el recurso de reconsideración que está pendiente de ser decidido, pues el acto administrativo cuestionado no se encuentra en firme.
Cuando se trata de actos administrativos donde presuntamente se han vulnerado derechos, el legislador ha previsto los medios idóneos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la simple nulidad o la nulidad de las decisiones de la administración y el restablecimiento del derecho, acciones estas establecidas en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De manera pues, que sí las actuaciones de la administración –DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, sede ARMENIA-, resultan arbitrarias y/o contrarias a la ley como lo sugiere la impugnante al señalar que en su caso se ha presentado una incorrecta aplicación de la ley tributaria pues no reúne los requisitos para ser mantenida en el régimen común del IVA sino en el simplificado, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo apropiado para invocar, trámite judicial en donde tendrá la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que tilda de injusto e ilegal.
Por último, debe señalarse que tampoco se acreditó o demostró por parte de la señora Diana Milena Cardona la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues tanto del escrito de tutela como del de impugnación se observa que simplemente se limitó a señalar que la decisión era injusta pues el hecho de tener que pagar el IVA le estaba causando perjuicios en su economía familiar, pero sin especificar las razones concretas de ello.
Por eso aquí, en este punto, la Sala no encuentra argumento sólido alguno que conduzca a señalar la existencia de un perjuicio irremediable que sirva para estructurar la excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela. En relación con este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido señalando que un perjuicio adquiere la connotación de irremediable cuando cumple con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, de tal modo que “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio irremediable, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”, siendo claro que tales presupuestos no se presentan en el caso de la señora Cardona Grisales.
(Sobre el asunto se pueden ver, entre otras, las sentencias T-080 de 2009 y T-161 de 2009). Se concluye pues, que al constituir la acción de tutela un mecanismo eminentemente subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales, es evidente para la Sala que no puede ser utilizada para sustituir los procedimientos ordinarios existentes, ni como medio alternativo o complementario de éstos, habida cuenta que no es un mecanismo que sea factible de elegir a discrecionalidad del interesado, para obviar el que específicamente tiene establecido la ley.
Se insiste la actora sí cuenta aquí con otros mecanismos de defensa judicial, ya puso uno en movimiento –el recurso de reconsideración-, que no ha sido dirimido, está pendiente de ser resuelto. Por lo reseñado en precedencia, el fallo objeto de impugnación debe ser CONFIRMADO. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través del cual denegó por improcedente la tutela invocada por la señora DIANA MILENA CARDONA GRISALES contra la DIAN sede Armenia, por la presunta vulneración de algunos de sus derechos fundamentales.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ