NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES/Procedencia de la acción de tutela ante la omisión de la Procuraduría General de la Nación, de nombrar a un integrante de una lista de elegibles vigente. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Acción de tutela Sentencia de primera instancia Actora: Luz Adriana Rico Villarraga Demandados: Procuraduría General de la Nación Radicación: 63 001 22 04 000 2017 000179-00 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 179 Veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Se emite sentencia de primera instancia en el trámite de la acción de tutela promovida por la señora Luz Adriana Rico Villarraga contra la Procuraduría General de la Nación, por considerar lesionados, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS, ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN La señora Luz Adriana Rico Villarraga participó en la concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación para ocupar en propiedad el cargo denominado “procurador judicial I delegado para la conciliación administrativa” --convocatoria 013-2015 (folio 38).
Superadas todas las etapas, la institución organizadora del certamen expidió la resolución 338 del 8 de julio de 2016 conformando el registro de elegibles para los empleos ofrecidos, en el cual la actora ocupó el puesto 71 (folios 111 al 113). Mediante decreto 3616 del 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación nombró a la señora Rico Villarraga como procuradora judicial I delegada para asuntos de conciliación administrativa con sede en Sincelejo, Sucre, código del empleo 3PJ, grado EG.
Sin embargo, la demandante decidió no posesionarse en el cargo, con base en razones familiares que le impiden ocupar un cargo lejos de sus hijos, padre y pareja, quienes ahora se encuentran residiendo en la ciudad de Armenia y no en la capital de Sucre, como sucedía cuando inició la convocatoria (folio 114 e información aportada por la demandante, que no fue controvertida).
A raíz de la decisión personal de Luz Adriana Rico Villarraga, la Procuraduría, mediante decreto número 4721 de septiembre 27 de 2016, revocó el acto administrativo mediante el cual se nombró a la señora actora en Sincelejo, Sucre, y dispuso comunicar esa decisión a la Oficina de Selección y Carrera de la entidad “para lo de su competencia y fines pertinentes” (folio 114).
Para el mes de octubre del año 2016, la señora Rico Villarraga promovió una acción de tutela en la que expuso circunstancias similares y solicitó que se ordenara a la Procuraduría nombrarla en Pereira, donde había una sede vacante para el cargo que ganó. En aquella ocasión, la solicitud de amparo fue resuelta negativamente por esta Sala con decisión del 10 de octubre de 2016 (folios 94 al 103).
Pasado más de un año desde que se revocó el primer nombramiento de la concursante, la Procuraduría no ha realizado nuevo nombramiento de la actora en el cargo de procurador judicial I delegado para la conciliación administrativa, pese a que el registro de elegibles del que hace parte la señora Rico Villarraga continúa vigente y hay sedes disponibles para continuar el agotamiento de la misma (así lo aceptó la Procuraduría al responder una petición de la demandante --folio 63-- y lo corroboró al responder la demanda).
A juicio de la actora, la Procuraduría está lesionando sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y el acceso a los cargos públicos. Expuso como fundamentos los derechos de sus hijos menores a la unidad familiar y algunos extractos jurisprudenciales sobre los derechos de las personas que hacen parte de un listado de elegibles conformado mediante concurso público de méritos.
Pidió la protección de las garantías reclamadas y que, en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación nombrarla en una plaza que se encuentra vacante para el cargo que ella ganó, en Pereira, Risaralda. Esta Sala dio trámite a la demanda con auto del 14 de noviembre de 2017. En esa decisión se integró el contradictorio con la Procuraduría General de la Nación (varias dependencias) y se solicitaron algunas pruebas de forma oficiosa y otras por petición de la demandante (folio 92).
Un delegado de la Procuraduría General de la Nación respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora con base en varios argumentos. De un lado, precisó que no podía accederse al nombramiento de la señora Rico Villarraga porque el concurso de méritos fue suspendido por el Consejo de Estado al conceder una medida cautelar de urgencia en el marco de una demanda de nulidad que se presentó ante esa colegiatura.
Adicionalmente, expuso que la posibilidad de escoger sitios de nombramiento se concedió a cada uno de los participantes al iniciar el certamen, de ahí que no pueden ser variadas las condiciones por la simple voluntad de la demandante. Aparte de los reparos concretos, la Procuraduría pidió que se estudie un posible actuar temerario por parte de la demandante, ya que es la segunda vez que intenta lograr su nombramiento por medio de esta vía excepcional.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La acción de tutela es un mecanismo constitucional liberado de ritualismos excesivos, destinado a facilitar el acceso de las personas a los jueces y juezas de la república para solicitar la protección de derechos fundamentales que estén siendo lesionados o amenazados por las autoridades públicas o por particulares en determinados casos.
Teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, así como las particularidades del caso que ocupa la atención de la Sala, la metodología mediante la cual se abordarán los temas de esta decisión será la siguiente: en primer momento se estudiará la posible existencia de un actuar temerario por parte de la actora (2.1), después se analizará el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para determinar la procedencia de la acción de tutela (2.2) y, finalmente, se examinarán los hechos probados para concluir si existió lesión de garantías fundamentales (2.3).
Sobre la existencia de una actuación temeraria En sentencia T-411 de 2017, la Corte Constitucional reiteró y explicó los criterios determinantes para establecer la existencia de una conducta de mala fe cuando se presenta una pluralidad de acciones de tutela por una misma persona con pretensiones semejantes, en los siguientes términos: “(…) la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes;
(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que una actuación es temeraria cuando: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”.
De acuerdo con lo anterior, a juicio del Tribunal, en este caso no se configuró un actuar desleal por parte de la señora Rico Villarraga con la administración de justicia. Si bien, es evidente que sus pretensiones son similares en ambas ocasiones, resulta también claro que las causas (hechos) en una y otra pretensión son diferentes. Mientras que en la primera oportunidad (folio 94 al 103) la actora cuestionó su nombramiento en la capital de Sucre y que no se tuvieran en cuenta algunas peticiones que hizo para ser nombrada en otra sede, ahora, lo que se alega como dañino de los derechos fundamentales es que la Procuraduría no haya continuado con el agotamiento de la lista de elegibles, encontrándose suspendido dicho proceso y con riesgo de que pierda vigencia el referido listado.
Claramente, el fundamento fáctico es disímil; pues en el año 2016 la Procuraduría aun se encontraba realizando los nombramientos, contrario a lo que sucede en la actualidad, cuando, con base en su interpretación de una decisión del Consejo de Estado, suspendió ese proceso. Adicionalmente, tampoco se advierte la intención maligna de producir varios pronunciamientos judiciales hasta lograr uno favorable a sus intereses, en tanto que las acciones no fueron instauradas de forma simultánea y tampoco se ocultó la información relacionada con otra demanda constitucional, sino que, por el contrario, se aceptó esa circunstancia en el nuevo intento.
En ese orden de ideas, la Sala no accederá a los pedidos de la Procuraduría en torno a desestimar de plano las pretensiones con base en un actuar temerario. La subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto Como es sabido, cuando las personas tienen a su alcance otros mecanismos judiciales efectivos e idóneos que permitan ventilar sus controversias, la acción de tutela se torna, por regla general, improcedente (artículos 86 de la Constitución Política y 6 del decreto 2591 de 1991).
Por esa razón, todas las autoridades judiciales deben realizar un juicioso análisis de subsidiariedad, antes hacer algún pronunciamiento sobre el asunto conflictivo en concreto, evitando de esa forma invadir competencias propias de otras autoridades o generar expectativas erradas a las personas que interponen este tipo de acciones constitucionales.
La existencia o ausencia de otros mecanismos idóneos deben ser analizadas de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto y no en abstracto, de ahí que siempre dicho estudio debe ir guiado por el problema jurídico concreto y las situaciones propias de las personas o de los grupos sociales que demandan protección. En este caso, resulta claro que el asunto problemático es la omisión de la Procuraduría de realizar un nuevo nombramiento de la señora Luz Adriana Rico Villarraga, en agotamiento del listado de elegibles conformado mediante la resolución 338 del 8 de julio de 2016, como culminación de un concurso de méritos que ella superó legalmente.
Ese sentido del problema jurídico permite entender que la actora no reprocha un acto administrativo en concreto, sino que, por el contrario, lo que se demanda es la falta de actuación, como se dijo líneas atrás, la omisión de un deber legal que, para el caso, encuentra fundamento en actos administrativos (resolución 040 de 2015 y decreto con fuerza de ley 262 de 2000).
Al no haber una actuación que demuestre la voluntad de la Procuraduría (acto administrativo), resulta claro que la señora Rico Villarraga no puede hacer uso de los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho) para cuestionar el proceder de la organizadora del concurso de méritos.
De otro lado, también podría pensarse que, como lo reclamado es un actuar concreto de la Procuraduría que tiene fundamento en preceptos legales y reglamentarios, la demandante debería intentar una Acción de cumplimiento (artículo 87 constitucional). Sin embargo, la Sala considera que en este caso ese mecanismo constitucional emerge improcedente por expresa disposición normativa del canon 9 de la ley 393 de 1997, que en su alcance literal dispuso: “ARTICULO 9o.
IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. –Subrayado de la Sala–. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-1191 de 2001, al analizar la constitucionalidad del precepto transcrito explicó: “Varias son las hipótesis de vulneración de los derechos por la inacción de la administración que pueden presentarse al momento de definir si procede o no la acción de cumplimiento.
A saber: i) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos fundamentales de rango constitucional, es decir, derechos tutelables; ii) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos de rango constitucional que no son tutelables en el caso concreto; iii) que la inacción de la administración amenace o vulnere derechos de rango legal; iv) que la inacción de la administración no sea correlato de un derecho, sino que se trate del incumplimiento de un deber específico y determinado contenido en una ley o acto administrativo.
De conformidad con la legislación vigente, en la primera hipótesis claramente lo que procede es la acción de tutela, según lo que establece el artículo 86 de la Carta, a menos que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, exista otra acción judicial que resulte efectiva para la protección del derecho en cuestión. En la segunda hipótesis procederían otras acciones, como las acciones populares para los derechos colectivos, pero no la de cumplimiento, como quiera que por expresa definición constitucional, la órbita de ésta es la aplicación de la ley o de los actos administrativos, más no la aplicación directa de la Constitución. Frente a la tercera hipótesis, cabría la acción de cumplimiento, a menos que exista otro mecanismo judicial idóneo para lograr la protección del derecho de rango legal en cuestión, dado el conjunto de acciones diseñadas por el legislador para la protección de este tipo de derechos y el carácter subsidiario que éste le otorgó a la acción de cumplimiento en este evento, de conformidad con lo que establece el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 393 de 1998.
Finalmente, la cuarta hipótesis corresponde claramente a la órbita propia de la acción de cumplimiento, como mecanismo idóneo para corregir la inacción de la administración”. La improcedencia de la acción de cumplimiento abre las puertas de la procedencia de la tutela, siempre que se trate de una pugna relacionada con derechos de carácter fundamental, como sucede en el caso de la señora Rico Villarraga, en el que se encuentran involucrados sus derechos al debido proceso, al trabajo y el acceso a los cargos públicos.
Por lo anterior, se reitera, el Tribunal estima que la acción de tutela es procedente para analizar la controversia que propone la señora Luz Adriana Rico Villarraga en contra de la Procuraduría General de la Nación. Fondo del asunto Como se ha enunciado líneas atrás, el problema jurídico se concreta en determinar si la Procuraduría está lesionando los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a los cargos públicos de la señora Luz Adriana Rico Villarraga al omitir realizarle un nuevo nombramiento en el cargo de procuradora judicial I delegada para la conciliación administrativa, pese a que aún se encuentra en la lista de elegibles conformada para ese empleo y existen sedes vacantes.
Aunque la actora hizo mención de las peticiones que elevó en el trámite de la convocatoria para que le cambiaran la sede de preferencia, e incluso la Procuraduría intentó controvertir esos argumentos, la Sala considera que esa discusión ya fue objeto de análisis en la sentencia emitida por esta misma colegiatura en providencia de octubre de 2016 (folios 94 al 113), de ahí que no es posible y tampoco necesario retomar esa temática, más cuando en este momento ya se habla es de la omisión de realizar un nuevo nombramiento en alguna de las sedes que se encuentran vacantes entre las demás opciones que eligió la señora Rico Villarraga.
Pues bien, para calificar si el actuar omisivo de la entidad demandada puede ser considerado dañino de los derechos fundamentales de la actora, deben analizarse las normas aplicables al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación (decreto ley 262 de 2000), la norma reguladora del concurso de méritos del que participó la ciudadana demandante (resolución 040 de 2015 expedida por el Procurador General de la Nación) y, finalmente, evaluar los argumentos de la Procuraduría para no realizar el nombramiento.
El canon 216 del decreto ley 262 de 2000 prevé: “ARTICULO 216. LISTA DE ELEGIBLES. (…) La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General. La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente.
(…) Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.” Por su parte, la resolución 040 de 2015, que rige la convocatoria 013-2015, precisó: “ARTÍCULO VIGÉSIMO: CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, formarán parte de la lista de elegibles los concursantes que obtengan un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible del concurso, que resulta de multiplicar la calificación de cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a éstas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores.
Las listas de elegibles tendrán vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y será utilizada de conformidad con lo previsto en el 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Parágrafo: La sede territorial de ubicación del empleo escogida dentro de la convocatoria seleccionada por el aspirante en la fase de inscripción es una referencia a sus preferencias.
No obstante, se integrará una sola lista por cada convocatoria y la provisión se realizará entre los distintos despachos y ciudades que la integran, en estricto orden de mérito.” De lo anterior se extractan varias conclusiones: El registro de elegibles se organiza en orden de mérito y tiene vigencia de dos años. Las sedes territoriales escogidas por los participantes son solamente referencias de su voluntad, toda vez que, en últimas, se proveen de acuerdo con el orden de mérito, es decir que quien haya quedado en un mejor puesto tendrá derecho a ser nombrado en la ciudad de su preferencia por encima de quienes ocuparon un lugar inferior en el listado.
Una vez realizados los respectivos nombramientos, se excluyen del listado las personas en quienes recayeron los nombramientos, excepto aquellos que aun habiendo sido nombrados no aceptaron el cargo por razones ajenas a su voluntad, quienes continúan haciendo parte del registro para la provisión de los cargos que se encuentren en vacancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 del decreto ley 262 de 2000.
Entonces, teniendo en cuenta lo anterior, y que según lo informado al contestar la demanda no se ha expedido decisión alguna excluyendo a la señora Rico Villarraga, ella continúa haciendo parte del listado de elegibles, lo que le da derecho a ser nombrada en alguna de las vacantes que existen (así lo aceptó la Procuraduría) para el cargo por el que concursó y ganó. El argumento expuesto por la Procuraduría para omitir el deber que tiene de nombrar a la demandante en alguna sede, pese a que existen vacantes, es que el concurso fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado con auto del 15 de marzo de 2017 en el trámite del proceso con radicación 2015-00366-00 como medida cautelar de urgencia. Para analizar la certeza de dicho argumento, la Sala realizó consulta en la página web de la Rama Judicial en relación el proceso radicado 11001-0325-000-2015-00366-00.
En esa labor, se pudo verificar la existencia del auto del 15 de marzo de 2017 mediante el cual se decretó una medida provisional de urgencia consistente en “ordenar a la Procuraduría General de la Nación que se abstenga de realizar la evaluación del desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba como consecuencia de su participación en el proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales I y II a la que alude el artículo 22 de la resolución 040 de enero 20 de 2015, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el presente asunto”.
De acuerdo con lo anterior, se infiere con claridad que no es acertado, como lo manifestó la Procuraduría al contestar la demanda y al responder las peticiones de la actora, que la etapa de nombramientos del concurso de méritos haya sido suspendida por decisión del Consejo de Estado. Lo que debe abstenerse de realizar esa institución, según lo que ordenó el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, es la calificación de las personas que ya se encuentran nombradas en periodo de prueba.
El argumento de la Procuraduría excede de forma exagerada el alcance de la decisión adoptada por el Consejo de Estado al ordenar una medida cautelar de urgencia. En consecuencia, la Sala concluye que la omisión en que está incurriendo la entidad demandada es injustificada. Ese actuar omisivo está lesionando de forma directa los derechos fundamentales de la actora al debido proceso (Constitución Política de Colombia artículo 29) y el acceso a los cargos públicos (artículo 40 constitucional), por lo que resulta necesario acceder a tutela solicitada por la señora Luz Adriana Rico Villarraga.
Para hacer efectiva la protección, se ordenará al Procurador General de la Nación que, en el plazo de 15 días desde la notificación de esta providencia, realice el nombramiento de la señora Luz Adriana Rico Villarraga en alguna de las sedes alternas que ella escogió en el momento de inscribirse en la convocatoria número 013-2015 (Armenia o Pereira), siempre que existan vacantes disponibles y que no haya otras personas con mejor puesto que ella optando por esas mismas localidades.
La Sala no accederá a la petición concreta de la demandante dirigida a que se ordene el nombramiento en una dependencia concreta de la ciudad de Pereira, toda vez que la determinación de la sede en especial debe ser el resultado de la ponderación de varios aspectos (ubicación en la lista, sede de preferencia, y factores del artículo 190 de la ley 262 de 2000 para la provisión de cargos en carrera), los cuales deben ser analizados por la administración en ejercicio de sus funciones propias, y no por esta colegiatura en el trámite de una acción de tutela.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a los cargos públicos de la señora Luz Adriana Rico Villarraga, vulnerados en esta ocasión por la Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO: ORDENAR al Procurador General de la Nación que, en el plazo de 15 días desde la notificación de esta providencia, realice el nombramiento de la señora Luz Adriana Rico Villarraga en alguna de las sedes alternas que ella escogió al momento de inscribirse en la convocatoria número 013-2015 (Armenia o Pereira), siempre que existan vacantes disponibles y que no haya otras personas con mejor puesto que ella optando por esas mismas localidades.
Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA